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Aborto e ortotanásia: deve o Direito Penal se ocupar dessas práticas?

Por Vilvana Damiani Zanellato

Nos últimos anos, alguns acontecimentos me levaram a pensar em algo que, juridicamente, antes não havia me despertado a mínima atenção:

Entre a vida e a morte muito há que se atentar.

O ordenamento positivo penal, sabido por qualquer do povo, pune o ato – ação ou omissão – de “matar alguém” (art. 121 do CP).

A vida, nosso maior bem, é o primeiro direito individual que aparece expressamente na Lei Fundamental (art. 5º, caput).

No entanto, por vezes, o direito se depara com situações que exigem melhor estudo sobre determinados conceitos relacionados à vida e à morte.

Ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, o Supremo Tribunal Federal, agasalhado pela laicidade estatal, acertadamente, ultrapassou questionamentos de cunho religioso, moral e ético para entender legítima a interrupção de gestação de feto anencefálico, afastando de tal prática a tipicidade penal conhecida por todos como aborto (arts. 124 a 125 do CP).

Não é o foco deste texto a análise de fundamentos relativos ao direito à autodeterminação, à reprodução, à liberdade e sexual da mulher.

Mas, além de fundamentos outros de extrema relevância, um dos argumentos trazidos pela Corte Suprema, ao assim decidir, é o sofrimento a que se sujeita a genitora ao manter a gravidez, do momento que tem conhecimento da anencefalia até o dia do nascimento do bebê, cuja medicina atesta não ter a mínima chance de sobreviver.

A controvérsia, em verdade, gira em torno de quando se considerar, em termos jurídicos, o início da vida.

Sequer cientificamente há consenso.

Para algumas teses, a vida se inicia na fecundação, outras na formação do embrião, na estrutura neurológica, na constituição dos pulmões etc.

A questão, porém, permite construir paralelo com a prática da ortotanásia, que, em suma, consiste na permissão da morte de modo natural, sem interferência de medicamentos ou de uso de técnicas médicas, que possam evitar ou adiar o falecimento de quem, sabe-se, irá partir.

Pode-se chamar a ortotanásia também, tal qual como muitos entendem quanto ao aborto, numa maneira de interromper a vida?

Em ambos os casos, a justificativa para a interrupção da “vida” seria exatamente a “ausência de vida com dignidade”.

No caso dos fetos com anencefalia, ainda que se logre respirar por alguns momentos, a morte é inevitável. Na hipótese de pessoas que se encontram em estágio terminal, sabe-se a penúria que têm de suportar até o ponto final.

O sofrimento é implacável!

O Projeto de Lei nº 6.715/2009, do Senado Federal, que trata de alterações no Código Penal, traz a seguinte norma de exclusão de ilicitude:

Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

§1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos.

§2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal.

Uma coisa é certa: em termos jurídicos e penais, não há que se crer em milagres, em obras divinas, nem há que se possibilitar apelos religiosos ou intervenções respeitantes aos mistérios da vida e da morte.

Quanto à gravidez de fetos com má ou total ausência de formação cerebral o Supremo Tribunal Federal já definiu que a interrupção não se trata de figura típica ou, quando sim, caracteriza excludente de ilicitude.

Pertinente à ortotanásia, enquanto pendente legislação permitindo, ou não, a interrupção, permanece impasse da leitura jurídica a ser dada de acordo com o caso concreto.

Pode-se chamar o sofrimento irreversível e progressivo até a morte de vida?

Deve o Direito Penal (o Estado) transcender e definir pela manutenção do imensurável sofrimento físico e psicológico humano ou deve rechaçar tal comportamento do rol de suas figuras típicas?

Afinal, quem pode ou deve (o Direito?) determinar o limiar entre a vida e a morte?

_Colunistas-Vilvana

Autor

Chefe de Gabinete da Procuradoria-Geral Eleitoral. Mestranda em Direito Constitucional. Professora de Direito.
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