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Aborto de embrião portador de Síndrome de Edwards é crime?

O aborto, atualmente, só deixa de ser punido quando não há outro meio para salvar a gestante, quando gravidez decorrente de estupro ou quando se trata de feto anencéfalo.

Ocorrem, porém, situações peculiares em que há discussões se é possível ou não o aborto ser considerado típico, como no caso de embriões portadores da Síndrome de Edwards.

A Síndrome de Edwards consiste numa doença genética causada por uma trissomia do cromossomo 18, tendo a pessoa três cópias deste, e não, apenas duas. É caracterizada por malformações múltiplas, retardo mental grave e intensa redução da expectativa de vida.

Há quem diga que em caso de aborto de feto com esta síndrome estão, em tese, em confronto dois direitos, quais sejam, o direito de nascer e a liberdade de escolha da gestante em interromper ou não a gravidez.

Neste caso, deve-se, pois, ponderá-los no caso concreto, chegando-se à conclusão de que é explícito que o direito de nascer do embrião encontra-se extremamente limitado, ao passo que existe uma incompatibilidade com a vida fora do útero, devendo prevalecer, dessa forma, a possibilidade de a mãe optar pela interrupção da gestação do feto com vida inviável, protegendo sua própria integridade psicológica, psíquica e até mesmo física.

Se o próprio Código Penal não pune o aborto quando se trata de gravidez resultante de estupro, porém com feto absolutamente saudável, evidente que procura proteger tão somente a integridade psíquica da gestante.

Por que não permitir, portanto, o aborto quando se trata de feto cuja vida extrauterina é comprovadamente inviável? Não há sentido nisto, pois o sofrimento da mãe é inequívoco.

Pode até mesmo ser considerado uma tortura, a mãe ser obrigada a completar toda a gestação, com a ciência de que o filho a dar a luz já tem a morte certa ao nascer, sendo implicada a sofrimento exacerbado.

Afinal, o feto com síndrome de Edwards é, por si só, um risco à saúde da gestante, à medida que acarreta um excesso de líquido na bolsa amniótica – chamado de polidrâmio – e uma distensão desmoderada da musculatura uterina, expandindo em muito a possibilidade de atonia uterina no momento do parto.

Ou seja, é bastante provável a falta de contração da musculação do útero, o que propicia um sangramento ao ponto de se tornar uma hemorragia, colocando em risco a vida da parturiente.

Logo, inequívoca a presença da causa especial de exclusão de ilicitude contida no inciso I do artigo 128 do Código Penal, qual seja, o aborto necessário ou terapêutico, que pode se dar quando não há outro meio para salvar a vida da gestante, visto que a inviabilidade da vida do feto não pode de maneira alguma justificar os riscos à saúde da gestante, seja físico, seja emocional.

Deve-se assinalar, ainda, que esta síndrome pode ser considerada uma anomalia letal, pois tem como consequência a morte de cerca de 50% dos recém-nascidos com um mês de vida e não se espera, na maioria das vezes, que a criança consiga superar o seu primeiro ano de vida, devido ao intenso retardo somático e neuro-motor.

Além do mais, não se deve olvidar que, em 2014, já foi considerada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, a interpretação a qual tipificava como aborto a interrupção voluntária de gravidez de feto anencéfalo, em ADPF n. 54. No voto proferido pelo relator Min. Marco Aurélio, restou bastante cognoscível que

[…] Em rigor, no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida. Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial […].

No mesmo sentido, desde o ano de 2006, em caso de embrião com uma grave síndrome diversa, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em habeas corpus, que

havendo diagnóstico médico definitivo atestando a inviabilidade da vida após o período normal de gestação, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da própria patologia (HC n. 56.572/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 25.04.2006, DJU 15.05.2006).

Explícito, portanto, que, quando o embrião, mesmo que por motivo distinto de anencefalia, tiver sua vida extrauterina comprovadamente inviável, deve ser respeitado o direito de liberdade de escolha da mulher, possibilitando-a a optar pela interrupção da gestação, sendo resguardada sua integridade física e emocional.

Afinal, como supracitado, não há nem mesmo que considerar que exista em confronto um direito à vida do embrião, pois “não há ninguém por vir”, haja vista que está comprovada a inviabilidade de sua vida pós-parto, afinal, este, apesar de biologicamente vivo por ser feito de células e tecidos vivos, pode ser considerado juridicamente morto.

Ora, inexistindo vida real a ser resguardada, evidente que a conduta do aborto de feto portador de síndrome de Edwards deve ser considerada atípica, pois não há risco ao objeto tutelado pela norma penal.

Ademais, como encontra-se presente perigo concreto à saúde física e psíquica da gestante, imperiosa a caracterização da causa de exclusão da ilicitude do aborto necessário.

Somente assim, pode ser salvaguardado o direito fundamental da dignidade da pessoa humana da genitora.

Autor

Advogada (SP)
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