Aborto sob tutela penal: limites e possibilidades

Por Valter Guerreiro

O meu primeiro pensamento segue no sentido de deixar claro que aqui não tenho a pretensão de levar o tema à exaustão, inclusive devido à complexidade envolvendo a tutela penal da vida humana em suas diversas possibilidades. Pontos importantes serão analisados para contextualizar a conduta que impossibilita a vida extrauterina. Tendo em vista as convicções morais, jurídicas e religiosas de cada pessoa, a exposição será feita sem um juízo de valor ou indicação de qual é o melhor modelo a ser adotado, cabendo ressaltar que os ordenamentos jurídicos dos países podem ter esse contato como referencial ou a nível comparativo.

O segundo apontamento faz jus à necessidade de mudarmos a forma de abordagem sobre o tema. Mesmo os que defendem a despenalização do aborto, colocam esse debate como se de um lado tivéssemos os que são contra o aborto e do outro os que são a favor do aborto. É significativo mudarmos essa linguagem, pois creio que ninguém se coloque a favor do aborto ou lute para que isso se torne uma prática contumaz. O cerne do conflito está em estabelecer critérios para designar as reais condições das quais podemos considerar o aborto como necessário, tendo como pano de fundo a difícil ponderação de princípios, à luz de um sopesamento principiológico constitucional.

O debate, propriamente dito, começa a ser traçado em linhas tensas. É inegável que as mulheres não podem ser instrumentalizadas pelo Estado, pois para que a plenitude individual seja garantida, o direito ao corpo é basilar. Tal direito não é absoluto, pois nenhuma mulher está habilitada a matar outra pessoa, por exemplo. Por outro lado, esse direito não pode ser violado sob pretextos que outrora correspondiam a valores morais, mas que com a ascensão e consolidação dos direitos fundamentais, perderam força numa perspectiva jurídica. Portanto, observamos que se devemos potencializar o direito das mulheres ao corpo, isso acarretará numa colisão presente e futura, qual seja, o balanceamento diante do direito à vida. Reitero que não farei, aqui, opção por algum dos princípios colidentes.

Temos o aborto como crime no Brasil, tipificado entre os artigos 124 e 128 do Código Penal brasileiro. Vejamos:

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único – Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro(Aborto humanitário)
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

É certo de que estamos falando da proteção de uma vida humana e dos que vão se constituir enquanto tal, inclusive sendo a partir deste momento que proteção pelos tipos de homicídio passam a vigorar. Então, para ser mais preciso quanto ao tema, revelo as possibilidades mais comuns, existentes sob um modo sistêmico:

I – PLENO DIREITO À VIDA EM DETRIMENTO DO DIREITO DAS MULHERES AO CORPO

Nesta perspectiva o embrião que está no corpo da mãe se desenvolve sendo reconhecido com os mesmo direitos de uma vida extrauterina ou de uma pessoa já nascida. O aborto, nesses casos, deve ser criminalizado, pois um atentado contra o feto ou embrião está em equivalência com um homicídio praticado contra um homem ou mulher adulta, por exemplo. Os vorazes defensores dessa ideia colocam a impossibilidade de se abortar desde o momento da nidação.

II – SUPREMACIA FEMINISTA EM FACE AO DIREITO À VIDA

A partir desta ótica as mulheres são reconhecidas como donas do próprio corpo e, portanto, não devem ser obrigadas pelo poder punitivo do Estado a seguirem com uma possibilidade de vida extrauterina que não interessa a elas. Práticas abortivas são realizadas de todo jeito, sendo que a penalização dessa conduta firma um pacto injusto ante as mulheres, pois as mulheres pobres findam chegando ao óbito em muitos casos, em observância à necessidade de tratar o assunto como uma questão de saúde pública, e não mais como questão criminal. O direito das mulheres segue pleno até o momento do nascimento. Tal posicionamento é bastante minoritário, sobretudo por causa do livre arbítrio desequilibrar a balança do sopesamento de princípios, a não ser que em certos casos haja as excludentes, mas isso é tratado como uma outra visão sobre o tema.

III – SOLUÇÃO DE INDICAÇÕES

Os defensores dessa perspectiva acreditam que o aborto é punível, mas com uma série de restrições, ou seja, algumas justificadoras podem condicionar a prática abortiva a uma excludente de ilicitude. O risco de vida da própria mãe ao ter o filho ou o precedente de delito sexual devem, por exemplo, ser levados em conta. A solução de indicações representa um modelo mais próximo do que é adotado pelo nosso ordenamento jurídico.

IV – SOLUÇÃO DE PRAZOS: SUPREMACIA FEMINISTA PT. 2

O viés adotado por esse modelo é mais liberal, entendendo que o direito da mulher ao próprio corpo como fundamental, deve ser protegido, sobretudo quando se trata dos 3 primeiros meses da gravidez. Ou seja, temos o livre arbítrio das mulheres permitindo que elas abortem, sem justificativas no âmbito criminal, até um determinado período da gestação, que, como dito antes, normalmente é datado em 3 meses. Portanto, vemos que se trata de uma conquista do movimento feminista, que só difere do segundo modelo apresentado devido ao prazo determinado, que em muitos casos está relacionado com a formação do cérebro.

V – MODELO DE ACONSELHAMENTO

O último modelo é compartilhado pela Grundgesetz (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha). A menção é feita observando alguns artigos do Código Penal alemão (Strafgesetzbuch), expostos a seguir: § 218 StGB (Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs) e § 219 StGB (Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage). O modelo de aconselhamento (Beratungsmodell) faz uma mediação entre os dois últimos modelos apresentados, tentando abarcar, em equilíbrio, tanto o direito à vida, como o direito ao corpo por parte da mulher. À luz do que acontece na solução de prazos, a mulher tem o direito de abortar até as 3 primeiras semanas, porém com uma condição administrativa:  ela precisa passar por algumas sessões de desestímulo àquele pensamento de praticar o aborto, inclusive com a disponibilidade do Estado ajudá-la, quem quer que seja, a dar um desenvolvimento digno à criança. A proteção do embrião serve como ponto de orientação, mas o direito da mulher não é violado, pois a mesma é possuidora da decisão final sem que esteja presa a qualquer consequência com efeitos penais.

Uma polêmica em torno desse tipo de legislação é o aspecto antijurídico conferido pelo Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), que trabalha num sentido mais intenso quanto à defesa da vida humana, entendendo os embriões e fetos como possuidores de direitos, cabendo ao Estado o dever de tutelar tais direitos na esfera penal. A justificação que exclui a antijuricidade decorre, como visto no § 218a I StGB, é a indicação médica, valendo até o fim da gravidez.

A exposição de conteúdo foi muito básica diante da complexidade da matéria tratada, mas a partir disso tem-se uma noção de como podemos enxergar os conflitos existentes em torno do debate sobre o aborto e a tutela penal. Indubitavelmente, não é fácil se posicionar sem nossas convicções e paixões morais, mas é preciso observarmos com um olhar jurídico, este sempre amparado pelas análises filosóficas e sociológicas, pois Direito sem esse tipo de fundamentação é inócuo.

Valter Guerreiro – Acadêmico de Direito da Escola de Direito da FA7.