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STJ: acesso a mensagens do WhatsApp sem autorização judicial é prova ilícita

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o acesso a mensagens do WhatsApp sem autorização judicial é prova ilícita, constituindo violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui não possui natureza de prova meramente ilegítima.

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A decisão (Rcl 36.734/SP) teve como relator o ministro Rogerio Schietti Cruz.

Acesso a mensagens do WhatsApp

RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.

1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada.

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2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados.

3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.

4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.

5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.

6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima.

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[…].

(Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021)

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