• 28 de setembro de 2020

Acordo de não persecução e a seletividade penal no Brasil

 Acordo de não persecução e a seletividade penal no Brasil

Acordo de não persecução e a seletividade penal no Brasil

Olá amigos, espero que estejam bem.

Continuando nossa série de artigos sobre a Lei 13.964/19 (pacote anticrime), neste artigo iremos abordar o artigo 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, bem como seus efeitos práticos.

A legislação pátria prevê hipóteses em que é possível a realização de acordo em materia penal. Como exemplo podemos citar a Lei 9.099/95 e Lei 12.850/13 (colaboração premiada).

Com a edição da Lei 13.964/19, fora acrescido ao CPP o artigo 28-A que trata do acordo de não persecução penal.

O instituto fora inicialmente previsto por meio da Resolução n° 181, de agosto de 2017, editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público.

Atualmente incorporada à legislação processual penal, através da lei n° 13.964/19, o instituto tem a seguinte previsão:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: 

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do artigo 46 do CP;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do CP a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Como se vê, o acordo de não persecução penal somente se aplica a crimes cometidos sem violência ou grave ameaça e, ainda, aos crimes cuja pena mínima seja inferior a 4 anos. 

Além do mais, não se aplicam-se o acordo de não persecução penal, nas seguintes hipóteses:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

A primeira preocupação diz respeito a exigência de confissão formal por parte do investigado. No nosso entender tal exigência viola severamente o princípio da presunção de inocência. Ademais, se o acordo não for homologado, o processo estaria maculado pois Ministério Público e também o juiz de direito teriam acesso a tal informação que, mesmo não fazendo parte dos autos, certamente comprometeria a imparcialidade do julgador.

A redação do artigo 28-A do CPP, parece repetir a anterior Resolução do CNMP, não fosse um detalhe curioso: retira a proibição da realização do acordo quando o dano for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão.

Vejamos:

Resolução 181/17 do CNMP:

Artigo 18 – Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente

(…)

§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que:

(…)

II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;

Como se vê, o legislador não repetiu tal proibição no CPP, de modo que independentemente do valor do dano causado, se preenchido os demais requisitos, poderá ser objeto de acordo de não persecução penal. 

Mas, quem, de fato, poderá se beneficiar disto?

Certamente aqueles não eleitos pelo sistema penal brasileiro como sua “clientela preferencial”. Os grandes empresários, doleiros, políticos, certamente terão todas as “benesses” da lei, conquanto para os menos abastados serão praticamente impossível sentir as benesses do acordo de não persecução.

Como bem dito por Nilo Batista:

[…] Assim, o sistema penal é apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas […] O Sistema penal é também apresentado como justo, na medida em que buscaria prevenir o delito, restringindo sua intervenção aos limites da necessidade […] quando de fato seu desempenho é repressivo, seja pela frustração de suas linhas preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais, legais ou ilegais. Por fim, o sistema penal se apresenta comprometido com a proteção da dignidade humana […] quando na verdade é estigmatizante, promovendo uma degradação na figura social de sua clientela. […]

Explico.

Os crimes que mais encarceram no Brasil são roubo e tráfico de drogas, este último responsável por mais de um quarto da população carcerária do brasil, entre presos provisórios e definitivos. Tais crimes não poderão ser objetos de acordo de não persecução penal (embora seja possível na figura do tráfico privilegiado). Curiosamente, são crimes cometidos, em sua maioria, pelo individuo comum, com baixíssimo grau de instrução e geralmente situado abaixo da linha de pobreza.

Lado outro, os crimes ditos do “colarinho branco”, praticados por grandes empresários, políticos, entre outros, não são considerados, pela lei penal brasileira, crimes violentos ou, tampouco, hediondos. Edwin Sutherland definiu tal termo como “crime cometido por uma pessoa de respeitável e de alta posição (status) social, no curso de sua ocupação. É bom que se diga também que não há vedação do benefício aos crimes hediondos, desde que respeitado as exigências legais já mencionadas.

O crime de lavagem de capitais (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012), por exemplo, cuja conduta consiste em “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, possui pena de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa, podendo ser objeto do referido acordo.

Vejamos mais alguns crimes e suas respectivas penas:

Crimes contra a ordem tributária (artigo 1° da Lei 8.137/90) 

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa


Crime de sonegação fiscal (artigo 1° da Lei 4.729/65)

Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa de duas a cinco vezes o valor do tributo


Concussão (artigo 316 do CP)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa


Corrupção passiva (artigo 317 do CP)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa


Corrupção ativa (artigo 333 do CP)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa


Estelionato (artigo 171 do CP)

Pena – reclusão, de 01 a 05 anos


Falsificação de documento público (artigo 297 do CP)

Pena – reclusão, de 02 a 06 anos.


O rol é extenso e poderíamos citar a mancheia, contudo, cremos que os exemplos acima são suficientes e enriquecem os argumentos que pretendemos sustentar neste texto.

Os dispositivos supramencionados, embora tutelem bens jurídicos e condutas distintas, guardam em si aspectos em comum, quando observados em cotejo com o instituto do acordo de não persecução penal: 

São crimes considerados não violentos e, TODOS POSSUEM PENA MINIMA INFERIOR A 4 ANOS.

Ademais, a redação da Lei 13.964, ao não repetir, propositalmente, a restrição imposta na Resolução n° 181/17 do CNMP, em seu artigo 18, parágrafo 1° (quando o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local) acaba por beneficiar aquele que, por exemplo, sonega milhões em impostos, ou, ainda, aquele que oculta bilhões através de movimentações conhecidas como caixa 2.

Há na legislação alienígena e, sobremaneira no ordenamento jurídico pátrio, uma absoluta seletividade na elaboração da norma penal incriminadora. A pena imposta pelo tipo penal geralmente destoa em muito do dano causado pela conduta incriminada.

O processo de criação de leis penais obedece a uma primeira lógica da desigualdade que seleciona previamente, os indivíduos criminalizáveis.

Não se quer afirmar aqui que as pessoas de classes mais baixas seriam as mais propensas a pratica de crimes ou que suas condutas não deveriam ser punidas. O que nos parece óbvio é que são estes os alvos do Estado, por meio da criminalização primária (elaboração das leis).

Pelo texto legal, não importa o valor do prejuízo causado, haverá sempre a possibilidade de celebração do acordo.

Por óbvio, O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação das condições da proposta. Contudo, acreditamos que o digno representante do Ministério Público, frente a este instrumento que lhe foi outorgado, deverá atuar com prudência, sem se afastar dos princípios basilares do Estado de Direito e da função social, política e histórica que serviram de base fundante para este recente e empolgante instituto.

É preciso avançar em matéria de acordos, transações e medidas despenalizadoras, não se tem dúvida. Mas o debate deve ser aprofundado, primando pelo aspecto técnico e social, com participação efetiva dos órgãos estatais e da sociedade civil organizada, sem qualquer nódoa causada pela demagogia legislativa.

É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.


FONTES AUXILIARES

MATUSIAK, Moisés de Oliveira. Algumas linhas sobre a seletividade do sistema penal. Disponível aqui. Acesso em: 04 fev 2020.

GANEM, Pedro Magalhães. Como explicar a seletividade penal. Disponível aqui. Acesso em: 07 fev 2020.

MAGLIONI, Bruna Peluffo. A seletividade do sistema penal brasileiro. Disponível aqui. Acesso em: 07 fev 2020.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.


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Jairo Lima

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9474 4848.