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O “novo” acordo de não persecução penal

O “novo” acordo de não persecução penal

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Entrou em vigor, recentemente, a Lei nº 13.964/2019 – denominada popularmente de “Pacote anticrime”. Vista como uma das ações prioritárias do Governo Federal na área de segurança pública, a lei sancionada introduz modificações significativas na legislação penal e processual penal, perpassando por institutos como legítima defesa, juiz de garantias, cadeia de custódia, acordo de não persecução penal e colaboração premiada. 

Especificamente em relação ao acordo de não persecução penal, a nova lei concretizou um antigo intento do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP: introduzir no sistema criminal brasileiro a figura do acordo despenalizador, que consiste em ajuste passível de ser celebrado entre o Ministério Público e o investigado, acompanhado por seu advogado, e que, uma vez cumprido, acarretará a extinção da punibilidade. 

Importa dizer, nesse contexto, que a tentativa anterior de regulamentação da matéria deu-se por meio da Resolução nº 181/2017 do CNMP. Contudo, a simples existência de tal normatização despertava intensos debates doutrinários, especialmente pelo possível vício de inconstitucionalidade formal que a inquinava, tendo em vista a veiculação de matéria reservada à lei federal por meio de resolução administrativa. 

Com a promulgação da Lei nº 13.964/2019, porém, não subsistem mais dúvidas, o acordo de não persecução penal passa a integrar efetivamente o ordenamento jurídico brasileiro, mitigando o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e ampliando sobremaneira as hipóteses em que o investigado – antes do oferecimento da denúncia – pode celebrar acordo com o Ministério Público. 

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Apesar de, no âmbito criminal, a cultura jurídica do consenso ainda se mostrar incipiente, a expansão dos mecanismos alternativos de solução de conflitos indica, sobretudo, o fortalecimento da justiça penal negocial no Brasil, que promete – ao menos em tese – desafogar o judiciário e aprimorar o sistema punitivo brasileiro. Em suma, pretende-se a quebra da dualidade da função da pena, incluindo a reparação do dano como uma nova possibilidade. 

Essa nova realidade, por óbvio, tende a impactar diretamente na atuação do advogado criminalista, que, de perfil historicamente mais combativo, terá que revisitar institutos típicos do direito processual civil – como o negócio jurídico processual – para se adequar à utilização de técnicas de negociação no âmbito criminal e analisar de forma estratégica a viabilidade de obstar a persecução penal prematuramente. 

Pois bem, com a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal, o acordo de não persecução penal (ANPP) ganhou novos contornos. Em termos literais, não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. 

À primeira vista, nota-se que a premissa básica sobre a qual se fundamenta o acordo é a inviabilidade do arquivamento da investigação, isto é, devem existir indícios mínimos de autoria e materialidade aptos a ensejar ação penal, bem como estarem ausentes causas de atipicidade ou excludentes de ilicitude e culpabilidade. 

Neste ponto, um sinal de alerta se acende: em que pese o caráter inovador da medida, não se pode admitir que a propositura do acordo despenalizador seja reduzida a uma mera etapa pré-processual operada em automático, sob pena de prejudicar drasticamente a primordial análise acerca da existência ou não de condições para o oferecimento de denúncia. 

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Isto porque, em não havendo justa causa para a ação penal, o arquivamento é medida que se impõe. Em outras palavras, é pressuposto do acordo que, antes mesmo de sua propositura, o Ministério Público já tenha concluído pela presença de conteúdo probatório suficiente para amparar o oferecimento de denúncia. Todavia, exercendo sua discricionariedade enquanto titular da ação penal, proceda à formalização do ANPP, situação mais benéfica para o agente.   

Além disso, a lei traz como requisito autorizador do acordo a confissão formal da prática do crime pelo investigado, disposição de constitucionalidade bastante questionável, mormente se considerado o princípio da presunção de inocência que vige no ordenamento jurídico brasileiro. Ora, se não há persecução penal – e, por conseguinte, devido processo legal – é injustificável exigir do investigado a assunção prévia da responsabilidade criminal para fins de negócio jurídico processual. 

No que tange às condições para celebração do acordo, a lei diz que podem ser estipuladas as seguintes: I) reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, exceto se impossível fazê-lo; II) renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III) prestação de serviços à comunidade ou entidade pública; IV) pagamento de prestação pecuniária e V) outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Aqui, notadamente em razão da cláusula aberta constante do inciso V do art. 28-A, caput, percebe-se que a lei concedeu ampla liberdade ao Ministério Público no que concerne ao estabelecimento das condições para realização do acordo, o que exigirá postura ativa dos causídicos e do próprio judiciário, que procederá à homologação do ajuste, no sentido de impedir eventuais excessos e abusos.  

Ademais disso, não obstante a estipulação de pena mínima inferior a quatro anos para fins de cabimento, que permite ao instituto alcançar um arcabouço considerável de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, a lei trouxe expressamente as hipóteses de sua inaplicabilidade. A primeira delas refere-se aos casos em que é admitida a transação penal, que, por se destinar aos crimes de menor potencial ofensivo e impor condições menos gravosas, tem aplicação preferencial. 

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Da mesma maneira, não se admitirá a formalização do acordo caso o investigado ostente a condição de reincidente ou “criminoso habitual” – seja lá o que isso quer dizer. Afora a imprecisão técnica do termo, fato é que, no Estado Democrático de Direito, inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes, razão pela qual eventual recusa ministerial com base nesse aspecto subjetivo não encontrará respaldo legal.  

Inviabiliza, também, a formalização do ajuste ter o investigado sido beneficiado – no quinquênio anterior ao cometimento da infração – por algum outro instituto despenalizador, ou, ainda, ter sido o crime cometido no contexto de violência doméstica ou familiar. Essa última disposição está em consonância com o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à inaplicabilidade da suspensão condicional do processo e da transação penal aos delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha (súmula 536).

A recém promulgada legislação, é importante consignar, não impõe limitação de natureza econômica, diferentemente da Resolução nº 181/2017 do CNMP, que trazia expressamente a impossibilidade de celebração do acordo quando o dano causado fosse superior a vinte salários mínimos. 

Superada a fase de formalização entre o Ministério Público e o investigado, acompanhado por seu advogado, o acordo de não persecução penal segue para a etapa judicial, onde será realizada audiência para homologação do ajuste. Nesta fase, a lei atribui ao juízo – de forma altamente discricionária, é bom ressaltar – a incumbência de analisar a voluntariedade e legalidade do acordo, bem como a adequação das condições propostas pelo órgão ministerial. 

Para fins de análise da voluntariedade, a lei trouxe baliza objetiva, qual seja, oitiva do investigado em audiência. Em relação à legalidade, porém, o legislador não estipulou critério de mensuração, o que faz presumir que o juízo deve restringir-se à verificação da natureza do delito, pena cominada, perfil do investigado e adequação do acordo às condições previstas nos incisos I a V do caput do art. 28-A, a fim de que não seja criado ambiente de insegurança jurídica.  

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Caso alguma das cláusulas seja considerada abusiva ou insuficiente, os autos serão devolvidos ao Ministério Público para reformulação, sob pena de recusa à homologação pelo órgão jurisdicional. Em face da decisão que recusar a homologação, caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XXV, do CPP.  

Em havendo a homologação judicial, caberá ao Ministério Público proceder à execução do acordo perante o juízo da execução penal, o que deve ampliar profundamente a já sobrecarregada atuação das varas de execução criminal. Outrossim, com a homologação do acordo de não persecução penal, sua celebração e cumprimento não constarão em certidão de antecedentes criminais, salvo para obstar idêntico benefício no prazo de cinco anos. 

Na hipótese de o investigado descumprir quaisquer das condições estipuladas, a lei dispõe que o Ministério Público deverá comunicar ao Juízo para fins de rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Não obstante a grave omissão do legislador a respeito de como se procederá a rescisão aludida, é inconteste que, em virtude dos princípios do contraditório e ampla defesa, não poderá ocorrer sumariamente, sendo estritamente necessário oportunizar ao investigado manifestar-se previamente à decisão. 

Em mais um aspecto relevante, a lei enuncia que a vítima será intimada tanto da homologação do acordo quanto de seu eventual descumprimento, o que destaca o atual e crescente papel da vítima na implementação de institutos penais e processuais penais, movimento denominado pela doutrina de “privatização” do direito penal

Por fim, havendo o cumprimento integral do acordo de não persecução penal, será decretada a extinção da punibilidade do investigado, fazendo com que o Estado não possa mais instaurar ação penal em seu desfavor ou mesmo aplicar-lhe a sanção cominada ao delito. 

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Sem pretensões de esgotar o tema, que ainda demandará significativas reflexões por parte da comunidade jurídica, é possível concluir que a correta implementação do acordo de não persecução penal no ordenamento brasileiro tende a enfrentar inúmeros percalços decorrentes dos pontos omissos – e, também, controvertidos – da legislação, notadamente porque a inserção desse instituto de direito penal negocial altera profundamente o sistema processual penal. 

Ademais disso, seja pela ampla discricionariedade atribuída ao Ministério Público em relação à propositura do acordo, seja pela ausência de balizas objetivas no sentido de orientar a análise da legalidade pelo judiciário, possíveis dificuldades de ordem prática reivindicarão apreciação – e pacificação – pelos Tribunais Superiores. 

De todo modo, é inquestionável que, de agora em diante, o acordo de não persecução penal (ANPP) passa a integrar efetivamente o rol de estratégias defensivas, apresentando-se como instrumento despenalizador legítimo, que deve ser utilizado com a devida cautela pelos operadores do direito, de modo a resultar, invariavelmente, em situação mais favorável ao investigado, sob pena de desvirtuamento da finalidade do instituto.


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