Política criminal e adequação social na lei de lavagem de capitais

Essa coluna procurou cuidar, nas últimas semanas, da possibilidade de criminalização do advogado nos termos da lei de lavagem de capitais, em especial segundo a tipificação da omissão imprópria quanto aos deveres de informar atividades suspeitas.

A análise foi feita respeitando pressupostos constitucionais, normativas supranacionais (que inspiraram a nossa legislação de lavagem de capitais ou de algum modo serviram de guia para sua confecção) e questões dogmáticas.

Hoje, finalizando esta abordagem, pretende-se facear a questão proposta a partir da política criminal que serve de fundamento para criminalização da lavagem de capitais, assim como da correlata questão da adequação social da atividade advocatícia.

Para conseguir oferecer alguma contribuição com base nessas premissas será preciso primeiramente enfrentar uma questão anterior, sem a qual restaria prejudicada a possibilidade de uma reflexão adequada acerca do tema.

Esta questão tem que ver com os limites semânticos para a expressão política criminal, assim como a tomada de posição quanto aos limites e a natureza das inter-relações que podem (e/ou devem) haver entre o direito penal e a política criminal.

Partindo das elucidações fornecidas por Salo de Carvalho, temos que política criminal para Feuerbach é o “conjunto de procedimentos repressivos através dos quais o Estado reage contra o crime” (FEUERBACH; In CARVALHO, 2016: 129).

Já para Liszt, que procurou fundamentar a autonomia científica da política criminal, esta se traduz como “contenido sistemático de princípios – garantidos por la investigación científica de las causas del delito y de la eficácia de la pena -, según los cueles el Estado dirige la lucha contra el delito, por médio de la pena y sus formas de ejecucíon” (LISZT, In CARVALHO, 2016: 121).

Da síntese possível entre o pensamento dos autores citados, temos que a política criminal cuida dos mecanismos, teóricos e práticos, por meio do qual o Estado define a pauta de combate aos diversos crimes que por ele foram tipificados, sempre com o intuito de efetivar os fins que este mesmo Estado atribui ao sistema de justiça criminal e, em ultima conta, à pena.

Delimitado o sentido em que se tomará a expressão política criminal, resta posicionar-nos acerca da natureza e extensão em que a política criminal pode (e/ou deve) penetrar no direito penal, tomado como o “conjunto de regras jurídicas através das quais a pena como consequência jurídica é unida ao crime como tipo legal” (LISZT; In D’ÁVILA, 2009: 28).

A questão mostra-se relevante na medida em que Liszt via o direito penal como “barreira intransponível para a política criminal” (LISZT; In ROXIN, 2002:1), ou seja, conferia ao direito penal a função precípua de servir como garantia ao cidadão que delinquiu; sua “carta magna”.

Assim, o conjunto de regras que operam como pressuposto da pena não deveria sofrer influência das decisões oriundas de um ramo autônomo das ciências jurídico-penais que é o da política criminal.

Esta dicotomia absoluta deveria servir como garantia do cidadão contra os desmandos do Estado, permitindo que o direito penal se mantivesse intacto mesmo diante de mudanças políticas que tendessem a enfraquecer essas garantias sob a alegação de conferir eficácia à persecução penal.

Claus Roxin, em tempos recentes, mais precisamente na virada do século XX para o século XXI, opõe-se a esta dicotomia lisztiana, propondo que se faça exatamente o contrário.

Partindo de sua visão funcionalista teleológica do direito penal, ou seja, atribuindo a esse uma função não apenas de garantia, mas também de concretização da função preventiva com que a ameaça de sanção penal é concebida, tece duas grandes críticas ao pensamento de Franz Von Liszt.

Não cabe a este exíguo espaço abordá-las, mas estas podem ser conhecidas com a leitura da obra “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”, publicado no Brasil pela Editora Renovar, com tradução do Prof. Luís Greco.

O ponto que nos interessa no momento é o teor da proposta de Roxin. Pare o professor de Munique, “o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal” (ROXIN, 2002: 20).

Seu principal argumento a favor desta possibilidade diz respeito à necessidade de permitir que o direito penal desempenhe, a partir de sua função preventiva, a tarefa de “fornecer diretrizes comportamentais”.

Ainda que o pensamento de Roxin possua adeptos em um grande número de países de tradição jurídica romano-germânica, críticas bem estruturadas foram oferecidas como contraponto a sua proposta. No Brasil, as lições do Prof. Fábio Roberto D’Ávila (2009) merecem menção específica.

Sem estender demais este ponto, cabe destacar que D’Ávila, além do problema de método, aponta para os perigos oriundos de tamanha abertura à noção de política criminal, resultando no enfraquecimento de princípios e garantias fundamentais para o Estado de Direito, ao permitir que o norte valorativo, intrínseco ao direito penal, seja dado através de elementos que não obedecem aos limites normativo-constitucionais que asseguram sua aplicação como ultima ratio, dentro de uma lógica de ofensividade a bens jurídicos fundamentais.

Feita essa digressão sobre o debate acerca da natureza e extensão da inter-relação entre direito penal e política criminal, resta uma tomada de posição para que se possa seguir adiante e analisar a criminalização da lavagem de capitais e os deveres do advogado.

Parece-nos que, ainda que a proposta de Roxin possa enriquecer a importância do papel da dogmática penal na elaboração de conceitos seguros para servirem de base para uma jurisdição penal constitucionalmente responsável, em países com severo déficit democrático, em que as promessas dum Estado Social de Direito não se efetivaram de modo minimante coletivo, subsiste a necessidade de limitar a política criminal a um papel norteador, não vinculante em relação ao direito penal.

Significa dizer que as decisões valorativas que irão perpassar toda a construção do sistema penal partirão, em certa medida, da política criminal estabelecida, mas encontrarão nos princípios normativo-constitucionais, como o da ofensividade, um limite instransponível, de modo a não permitir que a política criminal se torne um discurso prêt-à-porter, adaptável para qualquer pulsão punitiva.

Partindo desse posicionamento, analisemos a exposição de motivos da Lei 9.613/98, com o fim de compreender alguns dos elementos de política criminal adotados em sua elaboração. Com respeito àquilo que interessa ao tema que vem sendo abordado nessa coluna, temos na exposição de motivos os seguintes pontos relevantes (com a licença do leitor para longa citação, que justifica-se pela relação de dependência com o argumento proposto):

41. O projeto também criminaliza a utilização, "na atividade econômica ou financeira, de bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes... " (art. 1o, § 2o, I). Neste caso, a mera utilização, sem ter por objetivo a ocultação ou a dissimulação da origem dos bens, direitos ou valores, uma vez que o agente saiba de tal origem, caracteriza a prática do ilícito. Tal hipótese o projeto buscou no direito francês (art. 324-1, 2a alínea, introduzida pela Lei no 96-392, de 1996).

42. Considerado como um ilícito que envolve pessoas físicas e jurídicas de múltiplas camadas, a punição da lavagem de dinheiro deve alcançar modalidades especiais de colaboração delituosa.

43. Assim sendo, a responsabilidade penal de quem participa de grupo, associação ou de escritório que sabe organizado para fim de ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores é uma conseqüência natural da regra de incidência do art. 29 do Código Penal e do princípio da culpabilidade, que se extrai da dignidade da pessoa humana (CF art. 1o, III) e da vedação da responsabilidade objetiva (CP, arts. 18 e 19).

44. Trata-se, no caso, de uma forma especial de concorrência que permitirá a imputação típica mesmo que o sujeito ativo não esteja praticando os atos característicos da lavagem ou de ocultação descritos pelo caput do art. 1o e do respectivo § 1o. Nos termos do presente disegno di legge, responde com as mesmas penas reservadas para a conduta de lavar dinheiro (to launder money) ou de ocultação de bens, direitos e valores, quem participa consciente e dolosamente do grupo, associação ou escritório de pessoas que se dedicam a essas condutas puníveis.

(...)

82. A ideia de compartilhamento de responsabilidade entre o Estado e os setores da atividade econômica utilizados para a lavagem de dinheiro encontra um fundamento teórico e outro prático.

83. O fundamento teórico para essa divisão de tarefas parte do princípio de que a responsabilidade pelo combate dos crimes de lavagem não deve ficar restrita tão-só aos órgãos do Estado, mas também deve envolver toda a sociedade, tendo em vista o potencial desestabilizador dos crimes que se utilizam com maior vigor dos processos de lavagem. Assim, como certos setores da economia são utilizados como via para a prática do crime de lavagem de dinheiro, o que acaba por contaminar as atividades lícitas desenvolvidas por esses setores, e, por conseguinte, afetando a credibilidade e a estabilidade desses setores, nada mais lógico do que fazer com que assumam ônus e responsabilidades no combate de uma atividade delituosa que os atinge diretamente. De resto, tal participação fortalecerá a imagem desses setores perante a comunidade em que desenvolvam as suas atividades.

(...)

104. No entanto, entendemos que a solução mais adequada aos princípios que informam o projeto se constitui no dever de comunicação. Uma operação, embora constante do elenco elaborado pelas autoridades competentes, pode ser absolutamente legítima e não se constituir na prática dos ilícitos previstos no Projeto. Cabe às autoridades proceder à necessária investigação e devendo lei instituir o dever de não realização da mesma porque meramente suspeita.

(...)

117. A responsabilidade administrativa constitui um capítulo indispensável para o sucesso da lei ora projetada. Com efeito, desde muito tempo os estudos e trabalhos destinados ao combate da criminalidade dos respeitáveis, em áreas como dos ilícitos de contrabando e contra a administração pública, por exemplo, vêm propondo a maior interação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Penal, considerado este ramo sob a perspectiva da punição das infrações administrativas como medidas de Política Criminal para a prevenção de delitos.

118. Assim, no art. 12, adotando-se um critério de progressividade e proporcionalidade, prevê o projeto as sanções de advertência, multa pecuniária, inabilitação temporária e cassação da autorização para operação ou funcionamento.

Da leitura dos itens acima alistados extrai-se a conclusão de que, partindo da concepção proposta por Roxin, que vai da política criminal para a construção do direito penal, é difícil visualizar a possibilidade de afastamento da responsabilização do advogado no que tange o dever de notificar a prática de atos suspeitos de lavagem de capitais.

A única saída seria alegar o fato de que, embora o art. 9º, XIV da Lei 9.613/98, elenque o serviço de consultoria entre os que geram a obrigação de prestar informações, a exposição de motivos não os cita, demonstrando certa “despreocupação” com esta obrigatoriedade. Esta seria uma argumentação bastante frágil, diga-se de passagem.

Já se partimos da noção de que é a política criminal que precisa se adequar aos limites fundamentais (constitucionais), principiológicos, da construção dogmático-penal, será possível colacionar os dois primeiros escritos dessa coluna sobre o tema aqui abordado para demonstrar que, ainda que a lei desejasse estipular o dever de delatar seus clientes ao advogado, tal imposição estaria eivada de ilegitimidade.

Há ainda um último, mas não menos importante, argumento que se presta a afastar a possibilidade de responsabilização (penal ou administrativa) do advogado em relação à sua tomada de conhecimento de atividades suspeitas de lavagem de capitais. Trata-se da adequação social da conduta do advogado.

Conforme elucidam Callegari e Weber (2017: 200) “de acordo com a adequação social, a conduta daquele que se mantém dentro do socialmente permitido, por exemplo, cumpre sua respectiva função dentro de um marco de organização, não preenche nenhum tipo penal”.

A conduta do advogado ao receber honorários ou ao elaborar a defesa de um cliente cujas atividades ilícitas estão em processo não poderiam ser tidas como típicas, uma vez que o advogado é considerado, pela CF/88, “indispensável a administração da justiça” (art. 133).

Ainda que o conteúdo do que vem a ser “adequado socialmente” seja um tanto vago, não merece desprezo a tese de afastamento da responsabilidade do advogado baseada neste argumento.

Resumindo as conclusões alcançadas ao longo dos quatro textos desta coluna que abordaram a temática do crime de lavagem de capitais e os deveres do advogado:

1. A Constituição Federal de 1988 enaltece os serviços advocatícios à posição de indispensabilidade, desde que prestados nos limites da lei;
2. A lei a que se refere a CF/88 deve ser compreendida como a Lei 8.906/94 (estatuto da advocacia);
3. Com base na leitura conjunta, emerge a impossibilidade de responsabilizar, penal ou administrativamente, o advogado que, respeitando o dever legal de sigilo das informações recebidas de cliente processado (principalmente na esfera penal), não submete à autoridade competente dados sobre possível atividade suspeita, nos termos da Lei 9.613/98;
4. Não está abarcada nessa impossibilidade a situação em que o advogado age em conluio com a pessoa ou organização criminosa para ocultar a origem ilícita de bens ou recursos;
5. As normativas internacionais que serviram de base para a legislação nacional de combate à lavagem de capitais contém, de forma explícita, a excepcionalidade de responsabilização nos casos em que seja previsto pela lei interna o direito de sigilo profissional;
6. A construção dogmática da omissão imprópria não oferece óbices significativos para atribuição do papel de garante ao advogado, no que diz respeito ao bem jurídico protegido pela lei de lavagem de capitais;
7. A política criminal, como conjunto de mecanismos, teóricos e práticos, por meio do qual o Estado define a pauta de combate a crimes determinados, deve se submeter a uma restrição normativo-constitucional;
8. A exposição de motivos da Lei 9.613/98 não dá margem, por si só, para exclusão do advogado quanto ao dever de fornecer informações relacionadas a atividades suspeitas, conforme determina o art. 12, cc 9º, XIV;
9. Somente a leitura da política criminal que estrutura a legislação de lavagem de capitais em conjunto com a CF/88 e com as normativas internacionais que a própria exposição de motivos cita como fonte de seu embasamento permite a exclusão de responsabilidade do advogado, nos termos já mencionados;
10. O princípio de adequação social, limitador da tipicidade objetiva, serve como argumento adicional para exclusão da responsabilização do advogado pela omissão em fornecer informações sobre atividades suspeitas no que toca o delito de lavagem de capitais.

REFERÊNCIAS

CALLEGARI, André Luis; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/2006. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

D’ÁVILLA. Fábio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.