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Crimes Contra a Administração Pública em Tempos de e-Gov (Parte II)

Conforme propusemos na semana passada, nossa reflexão será sobre os crimes contra a administração pública frente ao novo contexto das tecnologias da comunicação e informação, ou seja, analisaremos se há alguma mudança para tais delitos, frente ao novo contexto em que os serviços públicos estão inseridos?

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Buscaremos, hoje, destacar como se pode compreender as figuras típicas elencadas no Código Penal, especificamente no Título XI, que trata do crimes contra a administração pública nesse contexto, abordando alguns tipos penais específicos, visando destacar o uso das novas tecnologias na perpetração de tais condutas criminosas, bem como os reflexos que tal convergência trará ao aspecto penal da situação fática.

Insta iniciar o tema relembrando o leitor que os artigos que tratam dos crimes contra a Administração Pública são divididos em (1) crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral; (2) crimes praticados por particular contra a Administração em geral; (3) crimes praticados por particular contra a Administração pública estrangeira; (4) crimes contra a administração da justiça e (5) crimes contra as finanças públicas. Iremos tratar de alguns tipos penais mais conhecidos e que estão inseridos nos artigos que tratam dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral.

Vencida a contextualização acima delineada, passemos a analisar o crime de peculato, insculpido no artigo 312 e parágrafos e 313 do Código Penal. No caput do referido artigo 312 temos que:

Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

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Tal modalidade é conhecida na doutrina como peculato-desvio ou peculato-apropriação.

No parágrafo 1º do mesmo artigo temos o denominado peculato-furto, já que sua configuração requer que “o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário

Por fim, no parágrafo 2º do artigo 312, temos o peculato culposo que prevê pena de detenção, de três meses a um ano e se configura quando o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem.

No artigo 313 temos o chamado peculato mediante erro de outrem, espécie de peculato na qual o funcionário público apropria-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Esta modalidade possui previsão de pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Como é cediço na doutrina, tal tipo penal tem como especificidade a ideia de “exercício do cargo” ou seja, afigura-se como elemento normativo do tipo a facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário ao indivíduo que consegue perpetrar delitos comuns, tais como furto, apropriação indébita etc. com mais facilidade e vantagem, em razão do cargo público que exerce.

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Assim, no peculato temos, na verdade, tipos penais comuns sendo praticados por funcionários públicos em detrimento da Administração Pública e, exatamente por esta especial condição, recebem nomenclatura – e penas – diversas dos crimes comuns.

Outra peculiar característica do peculato é o fato de que, para sua tipificação, a norma penal impor a existência de um proveito ao agente ou a um terceiro quando da prática do crime. No caso dos artigos 312 e 313 tal proveito pode ser dinheiro, valor, bem móvel ou qualquer utilidade.

Olhando para este tipo, podemos entender que seu cometimento pode se dar de forma livre, já que o núcleo (verbo) do tipo não determina a forma ou os meios pelos quais o agente pode cometer o crime de peculato.

Com isso, entendemos que se tal conduta é praticada através de um recurso tecnológico o crime estaria configurada da mesma forma que se fosse cometido fisicamente.

Ademais, atento ao novo contexto das tecnologias da informação e comunicação, entendemos que o legislador, ao edital a Lei 9983/2000 e inserir os artigos 313-A e 313-B ao Código Penal, dispendeu tratamento específico ao peculato, incluindo a modalidade de prática do crime mediante alteração de sistema de informações, aproximando este tipo penal das regras trazidas pela Lei 8429/92, ao passo que o artigo 9°, inciso XI, da Lei de Improbidade Administrativa aduz que “incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei” seria um ato de improbidade administrativa.

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Também tem entendido os Tribunais de Justiça e mesmo o STJ que entre os crimes previstos nos artigos 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201 /67, e 312, do Código Penal, inexiste diferenciação típica, pois ambos objetivam a apropriação ou desvio, em proveito próprio ou alheio, pelo funcionário público ou pessoa a ela equiparada, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de que tenha a posse em razão do cargo público que ocupa.

Assim, os Tribunais Federais tem entendido que não obstante a conduta seja praticada por meio de sistema eletrônico ou outro recurso tecnológico caracterizado está o delito, pois que não existe diferenciação entre a prática física ou interposta por meios digitais para a prática do peculato. Vejamos um julgado que ilustra a questão:

CRIMINAL. CONCESSÃO IRREGULAR DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁIO. PRESENÇA DE DOLO. CRIMES DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 , CP ) E PECULATO (ART. 312 , CP ). APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO POR MAIORIA. – A apelante, de próprio punho, assinava o comando de concessão eletrônica. O sistema de processamento de benefícios é um conjunto, e quem emite esses comandos eletrônicos, é que faz entrar exatamente na faixa de liberação; é a última fase do seguimento. Sem uma articulação com os setores de habilitação, essa atuação se tornaria inteiramente inviável. Quer dizer, no momento em que ela assinou, ela participou. E aí reside exatamente o dolo. Estando presentes, os tipos dos artigos 312 e 288 , ambos do Código Penal . – Negado provimento à apelação. Decisão por maioria. (TRF2, Apel. Crim. 2955 2001.02.01.031960-8, 5ª Turma, Des. Fed. Antonio Ivan Athié, DJU 02/07/2004)

Vale ressaltar que, se por um lado os tipos dos artigos 312 e 313 possam sim ser cometidos através de sistema de informações, por outro lado os tipos dos artigos 313-A e 313-B, por seu turno, não podem ser perpetrados sem o uso de sistemas de informações.

Com isso, podemos afirmar, com relação ao peculato, que tal crime praticado por funcionário público contra a Administração em geral encontra-se tipificado mesmo quando praticado através de sistemas computacionais ou eletrônicos, sem diferenciar-se com a modalidade tradicional de prática do tipo.

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Na próxima semana, analisaremos detidamente os crimes de concussão, corrupção passiva e prevaricação, encerrando a temática proposta, mas deixando aos leitores, com certeza, reflexões bastante profundas e incipientes.

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