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Crimes Contra a Administração Pública em Tempos de e-Gov (Parte II)

Conforme propusemos na semana passada, nossa reflexão será sobre os crimes contra a administração pública frente ao novo contexto das tecnologias da comunicação e informação, ou seja, analisaremos se há alguma mudança para tais delitos, frente ao novo contexto em que os serviços públicos estão inseridos?

Buscaremos, hoje, destacar como se pode compreender as figuras típicas elencadas no Código Penal, especificamente no Título XI, que trata do crimes contra a administração pública nesse contexto, abordando alguns tipos penais específicos, visando destacar o uso das novas tecnologias na perpetração de tais condutas criminosas, bem como os reflexos que tal convergência trará ao aspecto penal da situação fática.

Insta iniciar o tema relembrando o leitor que os artigos que tratam dos crimes contra a Administração Pública são divididos em (1) crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral; (2) crimes praticados por particular contra a Administração em geral; (3) crimes praticados por particular contra a Administração pública estrangeira; (4) crimes contra a administração da justiça e (5) crimes contra as finanças públicas. Iremos tratar de alguns tipos penais mais conhecidos e que estão inseridos nos artigos que tratam dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral.

Vencida a contextualização acima delineada, passemos a analisar o crime de peculato, insculpido no artigo 312 e parágrafos e 313 do Código Penal. No caput do referido artigo 312 temos que:

Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Tal modalidade é conhecida na doutrina como peculato-desvio ou peculato-apropriação.

No parágrafo 1º do mesmo artigo temos o denominado peculato-furto, já que sua configuração requer que “o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário

Por fim, no parágrafo 2º do artigo 312, temos o peculato culposo que prevê pena de detenção, de três meses a um ano e se configura quando o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem.

No artigo 313 temos o chamado peculato mediante erro de outrem, espécie de peculato na qual o funcionário público apropria-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Esta modalidade possui previsão de pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Como é cediço na doutrina, tal tipo penal tem como especificidade a ideia de “exercício do cargo” ou seja, afigura-se como elemento normativo do tipo a facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário ao indivíduo que consegue perpetrar delitos comuns, tais como furto, apropriação indébita etc. com mais facilidade e vantagem, em razão do cargo público que exerce.

Assim, no peculato temos, na verdade, tipos penais comuns sendo praticados por funcionários públicos em detrimento da Administração Pública e, exatamente por esta especial condição, recebem nomenclatura – e penas – diversas dos crimes comuns.

Outra peculiar característica do peculato é o fato de que, para sua tipificação, a norma penal impor a existência de um proveito ao agente ou a um terceiro quando da prática do crime. No caso dos artigos 312 e 313 tal proveito pode ser dinheiro, valor, bem móvel ou qualquer utilidade.

Olhando para este tipo, podemos entender que seu cometimento pode se dar de forma livre, já que o núcleo (verbo) do tipo não determina a forma ou os meios pelos quais o agente pode cometer o crime de peculato.

Com isso, entendemos que se tal conduta é praticada através de um recurso tecnológico o crime estaria configurada da mesma forma que se fosse cometido fisicamente.

Ademais, atento ao novo contexto das tecnologias da informação e comunicação, entendemos que o legislador, ao edital a Lei 9983/2000 e inserir os artigos 313-A e 313-B ao Código Penal, dispendeu tratamento específico ao peculato, incluindo a modalidade de prática do crime mediante alteração de sistema de informações, aproximando este tipo penal das regras trazidas pela Lei 8429/92, ao passo que o artigo 9°, inciso XI, da Lei de Improbidade Administrativa aduz que “incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei” seria um ato de improbidade administrativa.

Também tem entendido os Tribunais de Justiça e mesmo o STJ que entre os crimes previstos nos artigos 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201 /67, e 312, do Código Penal, inexiste diferenciação típica, pois ambos objetivam a apropriação ou desvio, em proveito próprio ou alheio, pelo funcionário público ou pessoa a ela equiparada, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de que tenha a posse em razão do cargo público que ocupa.

Assim, os Tribunais Federais tem entendido que não obstante a conduta seja praticada por meio de sistema eletrônico ou outro recurso tecnológico caracterizado está o delito, pois que não existe diferenciação entre a prática física ou interposta por meios digitais para a prática do peculato. Vejamos um julgado que ilustra a questão:

CRIMINAL. CONCESSÃO IRREGULAR DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁIO. PRESENÇA DE DOLO. CRIMES DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 , CP ) E PECULATO (ART. 312 , CP ). APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO POR MAIORIA. – A apelante, de próprio punho, assinava o comando de concessão eletrônica. O sistema de processamento de benefícios é um conjunto, e quem emite esses comandos eletrônicos, é que faz entrar exatamente na faixa de liberação; é a última fase do seguimento. Sem uma articulação com os setores de habilitação, essa atuação se tornaria inteiramente inviável. Quer dizer, no momento em que ela assinou, ela participou. E aí reside exatamente o dolo. Estando presentes, os tipos dos artigos 312 e 288 , ambos do Código Penal . – Negado provimento à apelação. Decisão por maioria. (TRF2, Apel. Crim. 2955 2001.02.01.031960-8, 5ª Turma, Des. Fed. Antonio Ivan Athié, DJU 02/07/2004)

Vale ressaltar que, se por um lado os tipos dos artigos 312 e 313 possam sim ser cometidos através de sistema de informações, por outro lado os tipos dos artigos 313-A e 313-B, por seu turno, não podem ser perpetrados sem o uso de sistemas de informações.

Com isso, podemos afirmar, com relação ao peculato, que tal crime praticado por funcionário público contra a Administração em geral encontra-se tipificado mesmo quando praticado através de sistemas computacionais ou eletrônicos, sem diferenciar-se com a modalidade tradicional de prática do tipo.

Na próxima semana, analisaremos detidamente os crimes de concussão, corrupção passiva e prevaricação, encerrando a temática proposta, mas deixando aos leitores, com certeza, reflexões bastante profundas e incipientes.

Autor

Mestre em Direito Penal. Advogada.
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