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A admissão de provas obtidas por meio ilícito no processo penal

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A admissão de provas obtidas por meio ilícito no processo penal

Em 17 de maio de 2017, uma discussão doutrinária ascendeu no mundo jurídico, quando ocorreu a divulgação da gravação da conversa entre o empresário Joesley Batista, proprietário da indústria alimentícia JBS, e o senhor ex-Presidente da República, Michel Temer.

Questionava-se acerca da possibilidade de utilização dessa gravação, da qual somente tinha ciência um dos interlocutores da conversa (Sr. Joesley), como prova dos crimes de corrupção passiva (art.317/CP) e de obstrução da justiça (Lei n.º 12.850/2013), condutas as quais supostamente teria incorrido o ex-Presidente.

Importa destacar que se tratava de gravação clandestina, pois inexistia autorização judicial prévia a permitindo, mesmo havendo Joesley a apresentado, posteriormente, durante sua colaboração premiada.

Em uma reação quase instantânea, a defesa do ex-Presidente Temer alegou que sua intimidade e privacidade haviam sido violadas, pois ambas são tratadas como direitos fundamentais garantidos a todos os cidadãos brasileiros (inciso X, art. 5º da CRFB), não fazendo qualquer diferença a ocupação do cargo de presidência na época.

Admissão de provas obtidas por meio ilícito

Eis, portanto, o debate: uma conversa gravada sem o consentimento e ciência do outro interlocutor pode servir como prova contra ele, caso tenha confessado um crime ou dado informações suficientes que levam a esta conclusão?

Pois bem, como sabemos, a prova é o instrumento jurídico pelo qual se visa a comprovar os fatos apresentados perante o Estado-juiz, de modo a fundamentá-los e complementá-los. É um meio pelo qual se demonstra a veracidade das alegações da(s) parte(s), visando a sua admissão no processo como forma contributiva para a elucidação ou investigação de um crime.

No entanto, para ser admitida no processo penal, a prova deve ser produzida e/ou acolhida em consonância aos requisitos legais e constitucionais, pois, do contrário, será classificada como uma prova ilícita, devendo ser desentranhada imediatamente dos autos, conforme aduz o art. 157 do CPP. O inciso LVI, do artigo 5º da Constituição Brasileira, também é claro ao dizer que

são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Portanto, cogitar a admissão de uma prova ilícita no processo penal soa como uma teratologia e ofensa explícita ao ordenamento jurídico, certo? Bom, não para todos…

Há juristas que defendem a possibilidade de se admitir a prova obtida por meio ilícito após uma ponderação axiológica entre direitos conflitantes no processo.

Em outras palavras, defendem que se deve sopesar os direitos ameaçados ou violados em face daqueles que serão garantidos pela apreciação da prova, não obstando totalmente a utilização da prova ilícita, mas também não a permitindo de forma genérica. São adeptos dessa corrente Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scaranse e Jose Bedaque.

Resumidamente, alegam que a prova ilícita pode ser admitida se o direito que está sendo tutelado por ela é de maior importância ao que está sendo violado. Em relação ao caso telado, seria o mesmo de questionar: o que importa mais, a privacidade do presidente, ou a sua punição pela prática de crimes contra a ordem pública?

Outra corrente, mais permissiva, defende que a sociedade possui o direito de estar protegida de um criminoso, mesmo que para isso o juiz deva apreciar a prova obtida ilicitamente, em detrimento a um direito fundamental do réu.

Trata-se da corrente pro societate, que anui com admissão das provas ilícitas quando se enaltece o interesse e o benefício da sociedade, desde que o agente que infringiu o ordenamento jurídico seja devidamente responsabilizado pelo seu ato.

Ou seja, a Justiça não pode fechar os olhos para a verdade revelada, porém, da mesma maneira, não pode deixar impune o agente produtor/coletor desta prova ilícita, pois o Direito não poderia prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o ordenamento jurídico em prejuízo alheio. Entendem neste sentido os juristas Francesco Carnellutti, Franco Cordeiro, Hélio Tornaghi, Flávio Nunes Júnior e Yussef Cahali.

E, de outro lado, temos um entendimento que parece estar consolidado: no exercício do direito de defesa, a aplicação do princípio da proporcionalidade abre a possibilidade de se admitir a prova ilícita em favor do réu, sobretudo no processo penal quando esta for a única maneira de prova da sua inocência. Esta corrente pro reo sugere a apreciação da prova ilícita quando colhida ou produzida pelo próprio acusado, como forma de precaução, no intuito de futuramente demonstrar sua inocência.

O princípio favor rei institui que sempre se deve adotar a direção mais benéfica ao réu quando houver qualquer dúvida de interpretação na seara do processo penal, porque não interessa ao Estado deixar impune o verdadeiro culpado e punir um inocente.

Qualquer pessoa tem o direito de provar sua inocência, mesmo que para isto se valha de uma prova obtida por meio ilícito, pois a sua dignidade e liberdade são valores insuperáveis para a legislação pátria.

Apresentada em apertada síntese as correntes doutrinárias sobre o tema, voltemos ao caso supramencionado. Para quem não se recorda, diante de Joesley, Temer teria indicado o deputado Rodrigo Rocha Loures para resolver um assunto da J&F (holding que controla a JBS).

Posteriormente, Rocha Loures foi filmado recebendo uma mala com R$ 500 mil enviados por Joesley. Temer também ouviu do empresário que estava dando a Eduardo Cunha e ao operador Lúcio Funaro uma “mesada” na prisão, para que eles se mantivessem calados. Diante da informação, Temer incentivou: Tem que manter isso, viu?“, o que foi registrado na conversa gravada.

Assim, retornando à pergunta inicial, enfrentada também por tribunais alemães e americanos, é possível gravação ambiental clandestina como prova de acusação e obtenção de condenação baseado nesta captação ambiental? 

A resposta para a questão ficou ao encargo do Ministro Edson Fachin, relator da Operação Lava Jato no Supremo Tribunal Federal, que proferiu uma decisão dita surpreendente, por contrariar o pensamento de muitos juristas. O ministro citou em seu voto uma decisão da Corte em 2009 (RE 583937 QO-RG, j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso), que teve repercussão geral:

Convém registrar, por pertinência à questão aqui apreciada, que a Corte Suprema, no âmbito da repercussão Geral, deliberou que ‘é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’. Desse modo, não há ilegalidade na consideração das 4 (quatro) gravações efetuadas pelo possível colaborador Joesley Batista, as quais foram ratificadas e elucidadas em depoimento prestado perante o Ministério Público (registrado em vídeo e por escrito), quando o referido interessado se fez, inclusive, acompanhado de seu defensor.

Conclui-se, portanto, em eventual conflito de direitos fundamentais, deve haver a ponderação de valores, pois os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido absoluto, restrição em face da sua natural, que exige a interpretação harmônica, axiológica e global das liberdades e princípios constitucionais.

Nesse mesmo diapasão, a investigação criminal não pode ser cega quanto às provas que irrefutavelmente comprovam a culpabilidade do agente, mesmo quando colhidas ou produzidas de forma ilícita ao ordenamento jurídico pátrio.

Desta forma, em se tratando de gravações telefônicas clandestinas destinadas a este fim, observa-se uma maior receptividade jurisprudencial quanto à sua admissão no processo penal.

No entanto, não existe qualquer tendência pela admissibilidade de interceptações telefônicas, estas realizadas por terceiros alheios à conversa, sem autorização judicial.


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Autor

Lucas Azambuja Portela

Graduando do sétimo semestre do Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS)
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