ADPF 403 e o viés tecnológico do crime

ADPF 403 e o viés tecnológico do crime

No bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 403, que tramita perante o Supremo Tribunal Federal desde maio deste ano de 2016, questões técnicas estão “tirando o sono” dos Ministros que, na toada do Relator Edson Fachin, entenderam por bem convocar audiência pública para discutir o bloqueio do aplicativo WhatsApp por decisões judiciais no Brasil, já que, nas palavras do referido Ministro, “tais questões extrapolam os limites estritamente jurídicos e exigem conhecimento transdisciplinar a respeito do tema”. E ele tem razão!

Na audiência pública que ainda não tem data para acontecer – aventa-se que ocorra em fevereiro/2017 – a intenção da Corte é ouvir o próprio WhatsApp, o Facebook, órgãos de investigação como a Polícia Federal e/ou o MPF, as entidades já admitidas no processo como amici curiae, e outros especialistas sobre o tema, tais como a ISOC – Internet Society Brazil – que se fará representar através de um dos seus membros que levará ao STF as discussões técnicas realizadas e compiladas no GT-Criptografia, do qual tenho a honra de participar e poder contribuir.

Espera-se que este grupo, quase que unanimamente técnico, possa contribuir com o Judiciário na compreensão de questões relacionadas à tecnologia que envolvem o aplicativo, visando com isso, os Ministros, conseguirem decidir sobre: (i) a possibilidade técnica ou não de interceptação de conversas realizadas por meio do aplicativo WhatsApp; (ii) a possibilidade ou não de suspensão temporária das atividades do aplicativo WhatsApp; e (iii) a possibilidade ou não de colaboração do WhatsApp com as requisições judiciais.

Importante destacar que o mote fundamental da ação é a pretensa violação ao preceito fundamental da liberdade de comunicação que se verificaria quando decisões judiciais determinam o bloqueio do aplicativo, como já vimos acontecer por algumas vezes ao longo dos últimos meses.

Adotando a ideia do colega Fachin, a Ministra Relatora Rosa Weber, com a aprovação dos demais Ministros, aproveitou e incluiu na convocação da audiência pública também a ADI 5527 que tem por objeto dispositivos do Marco Civil da Internet, a Lei 12.965/2014, lei esta que tem subsidiado as fundamentações das decisões judiciais que determinam a suspensão dos serviços de troca de mensagens entre usuários da Internet.

A verdade é que, cada vez mais, questões extremamente técnicas tem sido levadas à apreciação do Judiciário e exigido dos órgãos judicantes que se socorram dos especialistas e das comunidades voltadas a estes temas específicos; em outras palavras, direito e tecnologia estão cada vez mais ligados e esta ligação tende – pela própria dependência tecnológica que vimos a olhos nus – a se ampliar mais e mais a cada dia, de modo que não se pode pensar em direito sem lembrar de tecnologia; não se pode falar em tecnologia sem relacioná-la ao direito.

Nesse sentido, sem entrar neste primeiro momento no mérito propriamente dito das ações que serão decididas a partir da audiência pública convocada, gostaria de trazer, brevemente, uma reflexão sobre os caminhos que a política criminal e a própria criminologia tendem a seguir nas próximas décadas, já que, pela primeira vez na história da humanidade – a meu ver – o instrumento ou o meio de cometimento de um delito passa a ter uma relevância tão fundamental e uma potencialidade lesiva tão elevada que talvez seu estudo, de forma aprofundada se torne uma necessidade tão grande à compreensão do fenômeno criminoso quanto o estudo do próprio criminoso em si, impactando diretamente na política criminal.

Basicamente quando falamos em Ciência Penal estamos pensando na dogmática, na criminologia e na política criminal, sendo que criamos essa tripartição do objeto de estudo a fim de se garantir condições acadêmicas mínimas de estudo do todo.

Grosso modo, a dogmática trata dos dogmas, das opiniões dos estudiosos, das teorias que incorporam a ciência penal; a política criminal teria o condão de estudar e elaborar as políticas estatais de combate à criminalidade e, por sua vez, a criminologia seria a parte da ciência empírica que busca explicar, de maneira causal, o delito como obra humana.

Utilizando esses conceitos bastantes simplificados podemos pensar que, em sendo a criminologia a parte da ciência penal que busca compreender e investigar as diversas formas de manifestação do fenômeno criminal, em destaque seu desenvolvimento pessoal e social, e que as novas tecnologias vem criando diversas – ou, para alguns, reinventando – formas de manifestações criminosas – ciberterrorismo, ciberlavagem, invasão de dispositivo informático, scamming, spamming, acesso não autorizado, violação de segredo informático, dano informático, entre outros – e que tais condutas, quando submetidas ao crivo judicial padecem de análise técnica para sua exata compreensão, análise esta que, como podemos observar, requer um conhecimento cada vez mais especializado, talvez, a criminologia poderia contribuir de forma bastante substancial para a compreensão e a investigação dessa forma de manifestação do fenômeno criminal: o viés tecnológico do crime.

Necessariamente, para prosseguir nesta reflexão, temos que aceitar – e isso não é difícil – que praticamente todos os tipos penais que conhecemos podem ser praticados por meio eletrônico, em ambiente virtual, ou mesmo através de novas tecnologias. E, partindo dessa premissa, podemos afirmar que há como se fossem “dois mundos” – o físico e o virtual – mas que se imbricam em suas relações e, não obstante sejam “paralelos”, se refletem mutuamente, sendo certo que as ações praticadas em um deles implica consequências diretas e imediatas no outro e vice-versa.

Nesse sentido, exercendo a criminologia esse papel de buscar a compreensão do fenômeno criminal através da tecnologia, deverá entrar, inexoravelmente, em cena, a política criminal, com o objetivo de repensar o sistema de controle penal e as ações governamentais de cunho criminal/penal incluindo-se nesse sistema o viés tecnológico do crime.

Tal ampliação do objeto da criminologia e tal reelaboração da política criminal a meu ver são de suma importância, pois, considerando que, como dissemos, praticamente todos os tipos penais que conhecemos podem ser praticados por meio eletrônico, em ambiente virtual, ou mesmo através de novas tecnologias, caso não seja estudado o fenômeno criminoso a partir dessa forma de manifestação e não sejam pensadas e implementadas as devidas e necessárias políticas públicas de controle penal com foco neste elemento tecnológico, invariavelmente teremos uma migração da criminalidade – como hoje já observamos – do “mundo físico” para o “mundo virtual”, onde a prática de delitos será muito mais facilitada e muito menos combatida, criando-se situações que, ao olhos do nosso arcaico sistema judicial serão “insolúveis”, por falta de conhecimento técnico dos julgadores e total ausência de elementos de controle e combate por parte dos órgãos estatais.

Que a audiência pública seja um dos instrumentos de agregação técnica ao ambiente jurídico, mas não o único, pois da mesma forma que nós técnicos jurídicos não entendemos de tecnologia, em sua imensa maioria, os técnicos em tecnologia não entendem de direito e podem – como por vezes fazem e continuarão a fazer – emitem opiniões iminentemente técnicas e que, quando não são bem compreendidas pelos juristas e julgadores, culminam em decisões injustas ou mesmo violadoras de preceitos fundamentais.

Precisamos, mais do que nunca de um direito penal que passe a considerar a tecnologia como elemento criminógeno e que tenha recursos – tais como a criminologia e a política criminal – para compreender e valorar, de forma eficiente e justa, o uso e o impacto das novas tecnologias nas ações humanas, para só então, se ter a almejada segurança para separar o joio do trigo, ou melhor dizendo, as ações criminosas daquelas que não o são.