Adulteração de combustível e Direito Penal mínimo

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Por Valter Guerreiro


Quero, inicialmente, registrar que a proposta a seguir serve como reflexão ampla, diante dos limites e possibilidades no âmbito da criminalização de condutas, em respectiva análise da própria efetividade desse instrumento jurídico. O debate em torno da abrangência do direito penal em face à sociedade de risco se faz presente e deve ser expandido aos círculos acadêmicos. A nossa consciência servirá para declararmos as posturas mais inequívocas possíveis com relação à melhor forma de evitar o cometimento de delitos ou de ações que estejam em desconformidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Ainda antes de falar, propriamente, do caso de adulteração de combustível, trago a reflexão sobre as distintas visões que se seguem sobre a amplificação do direito penal ante à sociedade de risco. Duas interpretações são bastante conhecidas na Alemanha, quais sejam:

I) a primeira é a comandada por Bernd Schünemann, da Ludwig-Maximilians-Universität München, que defende a criminalização de condutas nocivas, sobretudo ao meio-ambiente e ao bom funcionamento da economia. Trata-se de colocar essas novas figuras delitivas como passíveis de punição com pena criminal, para que o bem jurídico seja protegido.

II) a segunda, da qual tenho proximidade, é a posição da escola jurídico-penal de Frankfurt, representada por indeléveis nomes do penalismo a nível mundial, como Winfried Hassemer, Dirk Fabricius, Wolfgang Naucke, Cornelius Prittiwitz, Klaus Lüderssen, entre outros, ligados ao Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie. Tais pensadores defendem um direito penal mínimo ou de primeira velocidade, que se coloca no bojo das ideias defensoras da não expansão do direito penal, ou seja, que ele seja mantido num modo nuclear, com os bens jurídicos tradicionais sendo protegidos, pois punir mais não significará uma diminuição dos delitos cometidos. Fabricius, por exemplo, vai ainda mais longe, atacando intensamente o conceito de culpabilidade e demonstrando, à luz da psicanálise, que a imposição de estímulos aversivos produzem os efeitos diferentes daqueles imaginados pelos crentes nas teorias preventivas da pena.

Cabe ressaltar a importância dessa sucinta introdução, pois estamos tratando, justamente, de um crime contra a ordem econômica (Lei nº 8.176 /91), mais conhecido como gasolina batizada ou álcool molhado. O embasamento que está contra a prática de adquirir, revender e distribuir qualquer líquido carburante é visto no artigo 177 da Constituição Federal de 1988, que garante o monopólio da União em certas atividades. Vejamos:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. 

O dito esquema funciona como meio para burlar tributações consideradas excessivas. Toda a questão envolve a cobrança de ICMS. Existem duas formas do álcool etílico combustível, que são conhecidas como AEHC e AEAC. O primeiro exemplo consiste no álcool etílico hidratado combustível, já o segundo exemplo significa álcool etílico anidro combustível. No primeiro caso temos o modo correto, principalmente relacionado à tributação, pois é o álcool colocado nos tanques de combustíveis diretamente.

O outro é adicionado à gasolina, ou seja, feito uma mistura devido a menor tributação realizada no álcool anidro. Quando há a adulteração, com acréscimo de água, é que, popularmente, nominam de álcool molhado. Percebe-se, então, que as alíquotas distintas de ICMS fazem toda a diferença, pois é em cima dessa perspectiva que adulteram os combustíveis, causando efeitos destrutivos nos veículos automotores. Outro ponto importante é relativo à fiscalização, pois o ICMS incidente sobre o álcool anidro é pago na venda de distribuidoras aos postos de gasolina, ao contrário do álcool hidratado, que, por sua vez, é pago pelas usinas de álcool.

Dito isso, é necessário que esse tipo de conduta seja despenalizada, devido a uma série de fatores. Os principais motivos são:

1. A prisão não é um local que vem reeducando os apenados;

2. A imputação de pena criminal não vai coibir esse tipo de ação;

3. Não trata-se de defender a impunidade, mas de caracterizar a conduta como um ilícito administrativo;

4. A criminalização não ocorre de maneira específica, vemos que são normas penais em branco, sendo a letra da lei um tanto vaga na definição do tipo penal;

5. A ação proibida não é limitada de forma evidente;

6. O direito penal não deve servir como um remédio para problemas sociais.

Por fim, reitero a importância de sermos contrários a esse processo de expansão do direito penal no mundo, principalmente com relação aos crimes ambientais e aos crimes financeiros. E não adianta aquela justificativa de que lutar para que o ius puniendi do Estado alcance a criminalidade econômica é um meio eficaz de compensar a seletividade penal, pois, meus amigos e amigas, essa mesma mão que se estende e pega os ricos, desce como um porrete violento nos mais pobres, pois a questão não é de unilateralidade. Lutemos por educação política e conquistas sociais. O sinal de maturidade de uma sociedade está na mesma direção que a mesma dispões de uma cultura de aprisionamento; quanto mais se prende, menos os problemas são resolvidos.


Valter Guerreiro – Acadêmico de Direito da Escola de Direito da Faculdade 7 de Setembro.

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