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O advogado ocupa a posição de garante no crime de lavagem de capitais?

Canal Ciências Criminais
advogado

A questão proposta como título para este texto precisa ser contextualizada através da consideração acerca de diversas normas que incidem sobre o tema em nosso país. A partir disso, será possível oferecer uma resposta coerente com nosso ordenamento jurídico e com a dogmática penal.

A Lei 9613/98, ao tratar do delito de lavagem de capitais, estabeleceu a criação do COAF, com competência para receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas na referida lei (art. 14).

Com o propósito de tornar esta tarefa viável, criou-se uma nova espécie de dever jurídico para diversas pessoas, físicas e jurídicas, no que diz respeito ao envio de informações ao COAF.

As pessoas obrigadas a fornecer as informações foram elencadas no art. 9º e o conteúdo destas informações foi originalmente elencado no art. 11. Porém, a própria lei estabelecia a competência do COAF para regulamentar estes deveres, tanto em sua extensão subjetiva quanto no que toca aos deveres em si.

Neste sentido, o art. 11 já trazida a previsão de que “instruções emanadas das autoridades competentes” determinariam as operações que poderiam “constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos na Lei 9613/98”.

Nota-se, de pronto, que a lei de lavagem de capitas oferece campo fértil para análise das técnicas de remissão e criação de deveres de informação, que tem sido alvo principal dos escritos desta coluna.

O COAF vem emitindo uma série de resoluções que visam delinear as obrigações estipuladas de modo genérico na Lei 9613/98. Dentre estas, as que animam o escrito desta semana dizem respeito a regulamentação sobre pessoas sujeitas aos mecanismos de controle descritos pela lei, em especial voltados à coleta de informações e envio destas ao COAF.

Em seu art. 9º, parágrafo único, inciso XIV, a Lei 9618/98 determina que prestadores de serviços de “assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza”, em operações como compra e venda de imóveis, gestão de fundos mobiliários, gestão de sociedades, atividades desportivas e outras, ficam obrigadas a submeterem-se aos sistemas de controle previstos nos arts. 10 e 11, regulados (com adições) através de resoluções emitidas pelo COAF.

Diante desse quadro, surgem as relevantes perguntas: advogado (enfaticamente o que presta serviços na seara criminal), submete-se à obrigação de fornecer informações sobre atividades suspeitas quando presta serviços a pessoas, físicas ou jurídicas, acusadas de infrações penais que podem servir de crime antecedente à lavagem[1]?

Esta obrigação deve ser diferenciada a partir da categorização dos serviços prestados (parecerista, consultivo, litigioso)? Ocupa o advogado a posição de garante, podendo ser criminalizado na forma de omissão imprópria se não prestar as informações de que tratam as resoluções do COAF?

Submeter-se-ia o advogado a sanção prevista no art. 12, IV, neste caso, ou seja, a cassação de sua autorização para exercício da atividade de advocacia?

Na qualidade de garante (se assim for compreendido), estaria submetida sua conduta omissiva ao que prevê o art. 1º, quando descreve a lavagem como “ ocultação ou dissimulação da origem de valores, bens ou direitos provenientes de infração penal”?

Pretende-se tratar de cada uma destas questões nessa e nas próximas colunas. Hoje, especificamente, será feita a tentativa de esclarecer o cabimento dos serviços advocatícios no regimento do art. 9º, parágrafo único, inciso XIV, a saber, a obrigação de identificar os clientes e comunicar operações suspeitas ao COAF.

Para poder responder de forma satisfatória esta questão será necessário colacionar o que determinaram resoluções do COAF neste respeito, em especial a resolução nº 24. A seguir, propõem-se uma filtragem convencional e constitucional ao que estabelece a lei e as resoluções do COAF pertinentes ao tema.

A resolução nº 24 do COAF foi emitida com o fim de delinear os procedimentos a serem adotados por “pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio regulador que prestam, mesmo que eventualmente, serviços de consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência”.

A resolução parece excluir os serviços advocatícios, uma vez que estes se submetem a órgão regulador próprio, ou seja, a OAB. Porém, se assim for, que sentido faz em manter os serviços de contadoria? Não se submetem estes igualmente a um órgão regulador, a saber, o CFC/CRC?

Ainda que se concorde com o fato de que o COAF não pode estabelecer um dever genérico de reportar informações suspeitas, originadas por infrações penais, aos advogados, o argumento que leva a essa conclusão precisa ser melhor construído, sob pena de que mera resolução nova possa revogar o que a resolução nº 24 determina e o assunto volte a ser objeto de insegurança.

É neste sentido que se propõe, na esteira do que lecionam sobre o assunto Pierpaolo Bottini, Gustavo Badaró e outros, uma filtragem convencional e outra constitucional para resolução da celeuma.

A previsão constante no art. 9º, XIV, não foi obra da criatividade do legislador nacional. As Diretivas 91/308/CEE, 2001/97/CE, 2005/60/CE e 2008/20/CE, emitidas pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho Europeu, já traziam para o atual cenário de construção de um sistema punitivo global, que Zaffaroni identifica como um direito de guerra e de neutralização de inimigos (2007:179-180), essa possibilidade.

De igual forma, a resolução nº 12 do GAFI já citava especificamente o advogado como uma das “atividades profissionais não-financeiras designadas” que deveriam ser sujeitas a um especial dever de vigilância quanto a origem de recursos de seus clientes.

No entanto, esses mesmos textos diretivos internacionais fazem expressa menção à exceção de informações recebidas no decurso de prestação de serviço advocatício para o qual a lei preveja direito de sigilo.

Por exemplo, nas recomendações do GAFI encontra-se a seguinte nota interpretativa, relacionada às recomendações 22 e 23:

1. Não será exigido que advogados, tabeliães, outras profissões jurídicas independentes e contadores, quando atuarem como profissionais legais independentes, comuniquem transações suspeitas se as informações relevantes tiverem sido obtidas em circunstâncias em que estiverem sujeitos a segredo profissional ou privilégio profissional de natureza legal.

Também, em relação as Diretivas emitidas pelo Conselho Europeu, encontra-se exceção de teor semelhante na Diretiva 2005/60/CE, art., 9º, 5, como segue:

Os Estados-Membros não são obrigados a aplicar o parágrafo anterior quando notários, membros de profissões jurídicas independentes, auditores, técnicos de contas externos ou consultores fiscais estiverem a determinar a situação jurídica de um cliente ou a exercer a sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial, inclusivamente quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial.

Assim, fica claro que os diplomas internacionais que serviram de base para o ordenamento jurídico brasileiro, excetuam de forma explícita os serviços de defesa por parte de profissionais do direito.

Isso ocorre por uma razão bastante simples, oriunda de normas constitucionais hoje consolidadas em diversos países ocidentais. É sobre esta filtragem constitucional que nos debruçaremos na próxima semana.


REFERÊNCIAS

BOTTINI, Pierpaolo. Advocacia e lavagem de dinheiro. Artigo na revista do Conselho Federal de Advocacia. 26 de fevereiro de 2014. Disponível aqui. Acesso em 17/11/2017.

GRANDIS, Rodrigo de. Considerações sobre o dever do advogado de comunicar atividade suspeita de “lavagem” de dinheiro. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. nº 237. Agosto/2012.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O Inimigo no direito penal. Rio de janeiro: Revan, 2007.


NOTAS

[1] Vale destacar que a Lei 12683/2012, ao trazer severas modificações à Lei 9613/09, eliminou o rol taxativo de possíveis crimes antecedentes, gerando grande indefinição sobre o núcleo “das atividades suspeitas” a que a lei se refere, já que mesmo contravenções penais podem figurar na posição de crime antecedente.

Autor
Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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