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O advogado criminalista e o Direito Penal Econômico

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O advogado criminalista e o Direito Penal Econômico

O Direito Penal Econômico, apesar de não ser dogmaticamente um ramo novo do direito, possui características e estrutura que lhe são peculiares, conferindo certa autonomia em comparação à criminalidade comum.

Essa seara, infelizmente ainda não difundida para todos os operadores, até mesmo em face do desinteresse da grande maioria das instituições de ensino, demanda do intérprete da norma a ciência prévia sobre as particularidades que fundam o “novo” ramo do Direito Penal.

Assim, dentro do apertado escopo do trabalho, serão traçadas as linhas gerais que caracterizam o Direito Penal Econômico, com a finalidade de servir como auxilio aos novos profissionais que buscam seguir carreira no segmento.

Apreciando os elementos que podem definir determinada infração penal como econômica, encontramos os bens jurídicos que referidos ilícitos penais buscam tutelar, utilizados para a proteção de bens jurídicos supraindividuais, ou seja, aqueles que transcendem a dimensão individual e patrimonial, bem como dificultam precisar a efetiva lesão ou a sua eventual potencialidade ofensiva, de modo inverso ao que ocorre da criminalidade comum, marcada por traços individuais e patrimoniais.

A primeira assertiva não representa formulação meramente teórica, mas serve para destacar a pretensa utilização do Direito Penal Econômico pelo legislador para tutela de bens aparentemente coletivos ou a coletivização de bens individuais, como subterfúgio para legitimar a intervenção penal, em contrariedade ao seu caráter fragmentário e ultima ratio.

Como decorrência da primeira característica, temos a veiculação de tipos de perigo abstrato, que se contentam com a mera exposição de perigo do bem jurídico para fins de consumação. Mesmo no referido caso, o exame da tipicidade não dispensa um mínimo de potencial lesivo ao interesse tutelado, para não banalizar sua utilização desenfreada.

As primeiras premissas conduzem a perda de importância do nexo de causalidade, por conta do bem jurídico tutelado o resultado do delito perde sua importância, em decorrência da impossibilidade de sua verificação na prática, tendo em vista que não há como precisar a conduta que efetivamente causou o resultado danoso.

Outra característica marcante no Direito Penal Econômico é a utilização de elementos de remissão a normas extrapenais, com o emprego de normas penais em branco, elementos normativos e cláusulas de valoração global do fato. Todos representam técnica legislativa utilizada para complementar à norma penal com elementos específicos da área de regulação da matéria.

O grande problema dos elementos de remissão é a grande dificuldade para o seu conhecimento. O dolo em sua face da consciência deve abarcar todos os elementos constantes da figura típica, sob pena do autor agir em erro de tipo.

Por tais características, não é incomum, no âmbito do Direito Penal Econômico, de forma inversa ao que acontece no direito penal clássico, a existência do erro de proibição, por ser factível que se desconheça o caráter ilícito do comportamento ou seus limites.

Outro aspecto para destaque é a circunstância de que o agente responsável possa ser submetido a sanções administrativas e penais pela mesma conduta antijurídica. A admissão do duplo sancionamento, sempre protegido pela denominada “independência de instâncias”, que busca dar uma simples solução ao problema, não resolve a contento.

Não obstante haja lacuna legislativa no âmbito internacional, encontramos decisões já se debruçando sobre o tema, possibilitando a coordenação de sanções no momento da dosimetria, como forma de amenizar os efeitos da dupla punição pelo mesmo comportamento.

Outra característica marcante é a presença de crimes omissivos, seja na modalidade própria como imprópria. Referidas figuras são da essência do direito penal econômico, os primeiros fundados no dever geral e o segundo no dever jurídico de agir do garantidor.

Assim, discute-se se o sócio da empresa deve ser considerado garantidor de todos os atos praticados durante o desenvolvimento do objeto social, bem como se o compliance officer assume a posição de garante para que não sejam praticadas infrações penais.

Distanciando do Direito Penal comum, fundado em delitos perpetrados através do dolo direito, no âmbito do Direito Penal Econômico, pela ausência de previsão legal de infrações penais punidas a título de culpa, forçasse acusações fundamentadas no dolo eventual, de modo a não tornar as condutas praticas impunes.

Para evitar mencionado impasse, lançasse mão da figura de dolo eventual para buscar responsabilizar penalmente os envolvidos, não obstante se esteja buscando a punição, na grande maioria dos casos, da culpa a título de dolo eventual. Torna-se indispensável ao operador saber diferenciar a figura da culpa consciente com a do dolo eventual, para fins de responsabilidade no Direito Penal Econômico.

No olhar do paradigma clássico do Direito Penal comum, encontramos de forma bem definida a figura do autor do fato, executando de forma direta a figura descrita na norma penal (autor imediato), quando muito agindo em coautoria ou participação com outros colaboradores.

Já no Direito Penal Econômico, é improvável que haja um autor definido ou coautoria, normalmente teremos autoria mediata ou participação, tendo em vista que se opera uma decomposição entre quem pratica a ação típica e o responsável por esta conduta.

São raras as hipóteses práticas em que existirá a identidade entre quem pratica a conduta e o responsável, pois quem realiza a ação típica estará, normalmente, em erro (autoria mediata).

Por fim, a macrocriminalidade surte reflexos também no âmbito processual, tornado indispensável ao operador do direito ter conhecimento sobre meios de provas não tão comuns na criminalidade comum, com forte marca na prova testemunhal e, em poucos casos, em documentos.

Entre eles, podemos citar: a colaboração premiada, quebras de sigilos sobre dados constitucionalmente protegidos, cooperação jurídica internacional, interceptação telefônica e telemática, busca e apreensão, encontro fortuito de provas, compartilhamento de provas, etc.

Buscou-se, ainda que de forma sumária, destacar e traçar um paralelo entre o Direito Penal comum e o Direito Penal Econômico , como meio de divulgar alguns dos problemas que o operador terá ao ingressar na área, e para fomentar suas particularidades e o seu estudo.

Autor
Advogado Criminalista. Membro do Núcleo de Advocacia Criminal.
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