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Ainda sobre o julgamento do STF no HC nº 126.292: alguns apontamentos


Por Mariana Py Muniz Cappellari


Procurei não escrever acerca do julgamento proferido pelo STF em data de 17 de fevereiro de 2016, pois me sentia em estado de completa catarse, num misto de revolta, desilusão, desespero e descrédito. Também, por que apenas tenho acesso às informações veiculadas pela mídia e a alguns votos disponibilizados, mas não a integralidade da decisão em si. Muitos dizem que necessitamos de calma à resolução dos problemas e, talvez, seja necessário mesmo dar um tempo quando estamos em verdadeiro êxtase, a fim de serenar os sentimentos e obter maior reflexão, a qual, com toda certeza, ainda nesse contexto se mostra incompleta. A ideia, portanto, é a troca de pontuações, de apontamentos, com os leitores e as leitoras, para que juntos possamos meditar sobre o tema, imprescindível eu diria ao meu sentir.

Entre tantos artigos escritos, inclusive pela lavra dos meus colegas colunistas do Canal Ciências Criminais, penso que o referido julgamento no âmbito do STF, Corte Superior destinada, em princípio, a guarda da Constituição Federal, é histórico, e, de suma importância, ainda que o tenha sido em sede de habeas corpus, apenas, uma vez que não mais se discute a influência e a força dos precedentes judiciais, mormente quando oriundos dos nossos Tribunais Superiores.

Pois bem, nesse ponto, assim como os colegas, penso que o STF no referido julgamento, ao entender ser possível a execução provisória da pena após o julgamento pela 2ª instância, afrontou, sim, o texto constitucional, e, isso me parece óbvio, evidente, dada a redação do próprio art. 5º, inciso LVII, da CF (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).

Dessa forma, não há como não reconhecer que aquele Tribunal responsável pela guarda da Constituição, desrespeitou um direito humano fundamental, uma cláusula pétrea, negando, assim, força normativa à Constituição e relegando a aplicação do princípio da supremacia desta e da sua máxima eficácia e efetividade.

No que tange a força normativa da Constituição, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 184) nos dizem que:

“A força normativa da Constituição (sua pretensão de eficácia e efetividade) é assegurada mediante os assim chamados pressupostos realizáveis, dentre os quais os mais importantes são os que dizem respeito ao conteúdo da Constituição, no sentido de tentar corresponder à natureza singular do presente, à interpretação constitucional, que deve pretender dar realização ótima aos preceitos da Constituição, e, como pressuposto fundamental, uma práxis constitucional voltada à vontade de Constituição, prática que deve ser partilhada por todos os partícipes da vida constitucional, especialmente pelos atores responsáveis pela ordem jurídica. É a partir da realização de tais pressupostos que a Constituição adquire a possibilidade de converter-se em força ativa influindo e determinando a realidade concreta da sociedade.”

Os mesmos autores, então, dão conta de que o princípio da supremacia da Constituição pressupõe que ela e, em especial, os direitos fundamentais nela consagrados, situam-se no topo da hierarquia do sistema normativo, daí se extraindo a necessidade de que todos os demais atos normativos e atos do Poder Executivo e Judiciário devem ter por norte como critério de medida a CF e os direitos fundamentais, se retirando, por conseguinte, do princípio da máxima eficácia e efetividade da Constituição, o dever do intérprete e aplicador de atribuir o sentido que assegure maior eficácia às normas constitucionais (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 215).

Inegável, portanto, o retrocesso na interpretação, dado o até então decidido no HC nº 84.078 de 2009, isso sem sequer se adentrar na esfera do princípio da proibição do retrocesso em matéria de direitos fundamentais. E, emprestado o caráter dirigente à CF, no dizer de Canotilho (2013), a decisão proferida avilta o Estado Democrático de Direito, na medida em que os direitos fundamentais encontram vinculação direta ao conceito de democracia material.

Daí a razão de pronunciamentos que apontam a tônica autoritária da decisão proferida pela Suprema Corte. Nesse ponto, Ferrajoli (1999, p. 67) é preciso quando ao discorrer sobre o fenômeno do constitucionalismo, assim se manifesta:

“(…) Este cambio de paradigma puede situarse históricamente em un mmento determinado: el que siguió a La catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. Em el clima cultural y político em el que vio la luz el actual constitucionalismo – la Carta de la ONU de 1945, la Declaración universal de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley fundamental de la República Federal da Alemanha de 1949 – se comprende que el principio de mera legalidad, considerado suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales. Es por lo que se redescubre el significado de “Constitución” como limite y vínculo a los poderes públicos establecido hace ya dos siglos em el artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789: ‘Toda sociedad em la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución’. Se redescubre, em suma – no solo em el plano estatal sino también em el internacional –, el valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos, Es decir, exactamente los dos princípios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de este. (…)”.

Parece-nos, ainda, que a decisão referida despreza, por conseguinte, o próprio conteúdo do direito humano fundamental do estado de inocência. Ano passado, aqui, no Canal Ciências Criminais, pontuei da necessidade veemente de defesa do Estado de Inocência. Naquela ocasião, asseverei que de acordo com o Professor Nereu Giacomolli (2014) a observância do estado de inocência surgiu em face das práticas do ancien regime contra a liberdade das pessoas, pois inúmeras as prisões arbitrárias; considerada a pessoa como sendo culpada, mesmo antes de ser provada a sua culpabilidade.

O estado de inocência, assim, mostra-se um princípio de elevado potencial político e jurídico (GIACOMOLLI, 2014, p. 94), o qual revela a opção ideológica do processo penal que se tem, haja vista que umbilicalmente vinculado se encontra com a adoção de um sistema processual penal acusatório. A sua concretização se traduz como regra de tratamento, como carga probatória e na máxima do in dubio pro reo.

Mas, conforme bem nos alerta Giacomolli (2015, p. 104), a maior referência ao estado de inocência ao longo da história revela preocupação na manutenção do status libertatis como regra, situando a prisão como a ultima ratio, pois a prisão ocuparia um patamar de excepcionalidade, aplicável apenas após o afastamento de outras alternativas legais possíveis, como, por exemplo, no nosso caso, das medidas cautelares diversas da prisão, introduzidas com a Lei nº 12.402/11.

Não por menos a redação conferida ao art. 283 do CPP pela referida legislação, pois acompanhante do mandamento constitucional que exige o trânsito em julgado para execução da pena e impõe requisitos, assim, a prisão cautelar, com o intuito de expurgar do sistema a antecipação da pena, quiçá considerada a nossa realidade prisional.

Talvez a discussão esteja na normatividade do conceito de trânsito em julgado, o qual, a princípio, exige o esgotamento de todos os recursos ao advento da coisa julgada, denotando aí outras considerações e reformas legislativas.

Com o que não se pode concordar, por outro lado, é com o receio de desagrado da opinião pública e da imprensa traduzir-se em argumento que se sobreponha ao conteúdo do texto constitucional. Rui Cunha Martins (2013) vai direto ao ponto:

O sistema jurídico tem de decidir se quer ser o redentor de promessas incumpridas, patrocinando a vingança popular face à desigualdade socioeconômica persistente por intermédio do sacrifício dos privilegiados na barra dos tribunais, algo que o sistema econômico nunca foi capaz de levar a cabo; sendo certo que se persistir nesse caminho arrisca-se a ser o idiota útil de serviço. (…) O processo, o devido processo, é um grande defraudador de expectativas. É uma funcionalidade inestimável. Será também a sua maior qualidade. (…) É falsa a ideia de que o Estado de direito seja salvo cada vez que o sistema penal pune um poderoso ou um convicto corrupto; por mais que custe à chamada “opinião”, o Estado de direito só é salvo de cada vez que um poderoso ou convicto corrupto são punidos no decurso de um devido processo legal; o contrário disto é populismo puro.” (o grifo é nosso)

Entretanto, a decisão ainda aprofunda outros questionamentos. Foi referida a necessidade de buscar-se um diálogo com o direito comparado, na medida em que nenhum país no mundo consagraria a presunção de inocência nos moldes e na amplitude da nossa Constituição Federal, haja vista a exigência do trânsito em julgado. É verdade, a própria CADH, em seu art. 8.2, acentua que toda a pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa.

Nesse ponto, até se poderia pensar na inexistência de qualquer afronta ao seu texto que justificasse o acionamento do Sistema Interamericano, tal como já ocorreu. Ocorre que a própria CADH, em seu artigo 29, quando trata das normas de interpretação, aduz que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados. Assim, assegura à CADH a amplitude do nosso mandamento constitucional (e, talvez, fosse à hora de o STF rever a sua posição no que tange a hierarquia concedida aos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos, na medida em que, ao menos de forma reflexa, parece-nos que concede nesse caso mesma hierarquia aos dois mandamentos), quanto mais se levarmos em conta, ainda, o disposto no seu artigo 7.3.

Isso por que se tenciona em afirmar que a decisão do STF invade, a bem da verdade, o conteúdo e a serventia da prisão cautelar. É porque da máxima do estado de inocência se extrai que a funcionalidade da prisão processual cautelar é assecuratória, acautelatória e não antecipatória do provimento penal. Nesse contexto, permitir a execução provisória da pena, é sim, antecipar os seus nefastos efeitos, por certo tendo por norte todo o aporte criminológico e os chamados efeitos da prisionização, os quais são aprofundados pela realidade de hiperencarceramento brasileiro.

Barona Vilar (1988), por sua vez, assinala que a realidade demonstra que a medida cautelar de privação de liberdade tem se posto a serviço de outras finalidades, tais como: a satisfação de um sentimento coletivo de indignação, de vingança ou insegurança, pretendendo-se, assim, dar-se a exemplaridade da ação da justiça, tanto no sentido de tranquilizar a sociedade, atendendo as suas expectativas sociais, como para amedrontar os possíveis delinquentes, através da prevenção de possíveis delitos futuros. Ideal preventivo, segundo a autora, o qual veio a ser introduzido em alguns ordenamentos jurídicos, inclusive, na Europa (BARONA VILAR, 1988).

Por isso, a Corte Interamericana no Caso López Álvarez determinou limites para a aplicação, no caso, à prisão preventiva, os quais se traduzem na legalidade, presunção de inocência, necessidade e proporcionalidade, estabelecendo que por ser a privação de liberdade a medida mais severa que se pode impor a um acusado, deve ela ser excepcional, não sendo suficiente que seja prevista e permitida por lei, senão que apresente um juízo de proporcionalidade entre a prisão, os elementos de convicção que a julgam necessária e os fatos investigados, pois si no hay proporcionalidade, la medida será arbitraria (Caso López Álvarez, párr. 66; García Asto, párr. 105, y Palamara Iribarne, párr. 215).

Não há como não desconhecer que a decisão proferida pelo STF no dia 17 de fevereiro de 2016 levanta inúmeros questionamentos e futuras implicações, as quais exigem da comunidade jurídica como um todo e da própria sociedade a defesa intransigente da Constituição e da própria Democracia. Do contrário, conforme bem expôs Leonardo Isaac Yarochewsky, em artigo no Empório do Direito, publicado em 27 de fevereiro de 2016, sob o título ‘O STF violou direitos humanos’, ao enunciar dois caminhos possíveis ao esgotamento da via processual no Brasil, só nos resta: “esperar que o meteorito atinja e destrua o planeta.”


REFERÊNCIAS

BARONA VILAR, Silvia. Prision Provisional Y Medidas Alternativas. Barcelona: Libreria Bosch, 1988.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999.

GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2015.

MARTINS, Rui Cunha. A Hora Dos Cadáveres Adiados. Corrupção, Expectativa e Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2013.

SARLET; Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

Mariana

Autor

Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
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