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Alteração na ordem de inquirição: nulidade absoluta ou relativa?

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Alteração na ordem de inquirição: nulidade absoluta ou relativa?

É prática costumeira nos fóruns desse Brasil afora a atuação proativa dos magistrados nos processos criminais. Os juízes atuam com bastante afinco na busca pela “verdade real”, no intuito de se “fazer justiça”.

As salas de audiências, nas varas criminais, são verdadeiras “arenas”, nas quais os acusadores (Ministério Público e Magistrados?) maximizam seus esforços para obterem a confissão do acusado ou alguma contradição no seu interrogatório, que sirva de substrato para fundamentar uma futura condenação, não se importando se houve ou não violação de algum procedimento, bem como se há ou não paridade de armas.

Partindo-se do que foi dito, iremos analisar se a alteração na ordem de inquirição das testemunhas gera algum prejuízo para o processo penal, levando-se em consideração o sistema acusatório e os seus pressupostos.

Inicialmente, no que tange ao sistema de produção de provas, é correto afirmar que o nosso Código de Processo Penal, em seu artigo 155, caput, adota o sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional. Nesse sistema não há uma valoração prévia da prova.

Assim, o valor de cada prova será definido pelo juiz, mediante o seu livre convencimento, não ficando, portanto, adstrito a nenhuma valoração preexistente. A única exigência que se faz é que ele decida de forma fundamentada, de acordo com o arcabouço probatório que lhe é apresentando.

Em outras palavras, o livre convencimento motivado ou persuasão racional é um sistema de valoração de provas que delimita a atuação do juiz, na medida em que exige a fundamentação de suas decisões.

Com efeito, no livre convencimento motivado não há prova irrefutável, absoluta, devendo-se observar cada prova de acordo com as especificidades de cada caso concreto.

Sabe-se que no jogo processual penal as provas são produzidas pelas partes (ou pelo menos deveria ser assim), no intuito de convencer o julgador acerca da história que lhe é apresentada.

Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, em que, através das provas, pretende-se criar condições para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato passado, sendo que o saber decorrente do conhecimento desse fato legitimará o poder contido na sentença (LOPES JR, 2016, p. 286).

O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o “interesse público” (cláusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas políticos autoritários; com a busca de uma “verdade” a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos); e com a figura do juiz-ator (inquisidor) (LOPES JR, 2016, p. 309).

É ilusório, portanto, pensar que o processo penal tem por finalidade buscar a verdade real ou substancial do acontecimento histórico (do fato delituoso), até porque a busca por essa famigerada “verdade real” acaba violando o sistema acusatório e as garantias fundamentais do indivíduo.

Sendo assim, as provas devem ser produzidas respeitando-se o devido processo legal, e o julgador deve ficar alheio a essa produção, pois o processo não tem por fim buscar a “verdade real”.

A reforma de 2008 alterou o artigo 212 do Código de Processo Penal no intuito de adequá-lo à Constituição Federal de 1988 e ao sistema acusatório, retirando, assim, o protagonismo do juiz na inquirição das testemunhas.

O referido dispositivo legal possuía ranços inquisitórios, uma vez que o juiz participava da produção da prova testemunhal de maneira direta e ativa. Assim, as partes tinham que inquirir as testemunhas por intermédio do juiz, pois era ele quem formulava para as testemunhas, as perguntas que eram requeridas pelas partes.

O artigo 212, em sua antiga redação, estabelecia um sistema presidencialista; inquisitorial. O juiz atuava de forma direta na inquirição, enquanto as partes, apenas de forma indireta, pois era atribuição dos magistrados questionar as testemunhas, atuando como um verdadeiro inquisidor.

A alteração foi de grande importância, pois retirou do juiz o protagonismo na inquirição das testemunhas, atribuindo às partes esse mister, o que solidificou a estrutura acusatória do processo penal.

Com essa mudança, o juiz passou a atuar, pelo menos na teoria, de forma subsidiária; complementar, realizando filtros em relação às perguntas formuladas, podendo não admitir as perguntas que possam induzir as testemunhas, como também não admitir, as que não tenham relação com a causa ou as que sejam repetição de outras já respondidas em momento pretérito.

Nota-se que, após a mudança, as perguntas passaram a serem feitas de forma direta pelos atores processuais (Ministério Público e Defesa), ficando o juiz responsável apenas pela filtragem das perguntas, e de forma complementar, pela pergunta direta às testemunhas.

Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

A nova redação do artigo 212, como já comentada, é bem clara ao definir as “atribuições” dos juízes na colheita dos depoimentos das testemunhas. O novo texto legal diz que o juiz pode realizar uma filtragem em relação às perguntas, quando entender necessário, bem como pode perguntar de forma complementar acerca dos pontos não esclarecidos.

Ora, o texto é bem claro ao dizer que o julgador só pode perguntar acerca do que ainda não ficou esclarecido. Sendo assim, é correto afirmar que o não esclarecimento de algum ponto na inquirição pressupõe que tanto a acusação quanto a defesa já tenham perguntando acerca de tudo que entendam ser pertinente.

Ou seja, após a atuação das partes na inquirição das testemunhas é que o juiz pode formular perguntas para as testemunhas, de forma complementar, no intuito de esclarecer algum ponto. Assim, como o próprio termo já sugere, a atuação do juiz é complementar, ou seja, se dá após a atuação da acusação e da defesa.

Todavia, ocorre que os juízes, na ilusória e falaciosa intenção de buscar a”verdade real”, continuam exercendo o protagonismo na inquirição das testemunhas, uma vez que realizam a inquirição de forma principal e não complementar, realizando perguntas antes do Ministério Público, atuando, assim, com o protagonismo que lhe é vedado.

Em outros dizeres: na prática, os juízes não abriram mão do ranço inquisitório que existia na antiga redação do artigo 212 do Código de Processo Penal, que atribuía ao magistrado o protagonismo na inquirição das testemunhas.

Ou seja, continuam realizando as perguntas as testemunhas , de forma inicial, invertendo toda a ordem, e violando o devido processo legal. Em razão do exposto é que surge a grande problemática: a alteração na ordem de inquirição gera alguma nulidade? Qual?

Sabe-se que na atual conjuntura, com as alterações advindas de 2008, o juiz deve-se comportar de modo complementar, deixando a cargo do Ministério Público e da defesa, a inquirição das testemunhas. Desse modo, deve se pronunciar apenas ao final da inquirição das partes, para sanar eventual dúvida.

Sendo assim, quando o juiz não atua de forma complementar, desrespeitando a redação do artigo 212 do CPP, haverá nulidade? Absoluta ou relativa?

Os tribunais superiores têm jurisprudência consolidada no sentido de que a não observância na ordem da formulação das perguntas somente gera nulidade caso seja comprovado o prejuízo, conforme disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

Assim, a parte prejudicada na própria audiência de instrução deverá suscitar a nulidade do ato viciado, em virtude da inversão na ordem de inquirição das testemunhas, devendo, portanto, fazer constar em ata a referida nulidade, para poder levantá-la nas alegações finais.

Argumentam ainda no sentido de que, em virtude do princípio da instrumentalidade das formas, não é correto anular uma ato que cumpriu a sua finalidade precípua, sem que tenha causado prejuízo efetivo ao réu.

Nota-se, portanto, que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a inversão na ordem de inquirição gera apenas nulidade relativa, devendo o prejuízo ser comprovado.

Todavia, não comungamos do entendimento acima exposto, pensamos que a parte que arrolou a testemunha deve iniciar a inquirição, no intuito de tentar provar o que pretende, e, somente após isso, deverá a parte oposta realizar as perguntas, para contraditar o que foi perguntando, exercendo assim, o contraditório em sua plenitude.

Em outras palavras: as partes perguntam antes do magistrado, atuando este de forma complementar, apenas para sanar eventuais dúvidas. Não podendo-se esquecer que o magistrado pode realizar uma filtragem em relação as perguntas realizadas pelas partes, exercendo, dessa maneira, o seu poder fiscalizador

Conclui-se, portanto, que o desrespeito ao artigo 212 do Código de Processo Penal e a eventual alteração na ordem de inquirição das testemunhas gera nulidade absoluta, em razão da ofensa ao devido processo legal.

Assim, por se tratar de matéria de ordem pública, a referida nulidade poderá ser suscitada a qualquer momento, sendo o prejuízo presumido, não sendo necessária, portanto, a efetiva comprovação do prejuízo.

Nota-se que, à luz do sistema acusatório e do devido processo legal, o juiz deve atuar como um espectador durante a produção probatória. Sendo assim, apesar de existirem inúmeros dispositivos no Código de Processo Penal em sentido contrário, de natureza inquisitória, que atribuem ao juiz o exercício no que tange à produção de provas,  o juiz deve atuar com certo alheamento na inquirição das testemunhas, devendo atuar apenas, e se achar necessário, de forma complementar.

Por fim, apenas a título reflexivo, cumpre salientar que a alteração na ordem de inquirição e a consequente atuação subsidiária (complementar) do magistrado no que tange a inquirição foi uma mudança necessária, no intuito de adequar o dispositivo processual penal aos ditames constitucionais e aos preceitos do sistema acusatório.

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A nova sistemática adotada à inquirição das testemunhas pela legislação processual brasileira, através da Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008 alterou, substancialmente, a metodologia da colheita da prova testemunhal. Além da ordem da inquirição das testemunhas (primeiro as arroladas pela acusação e após as arroladas pela defesa), houve importante modificação no que tange à ordem de formulação do questionamento. A literalidade legal é clara, encontrando suporte e aderência constitucional. 2. Segundo essa nova sistemática, as partes formulam as perguntas antes do magistrado, diretamente à pessoa que estiver prestando o seu depoimento, pois a parte que arrolou o depoente, através da iniciativa das perguntas, demonstrará o que pretende provar. Após, a parte adversa exercitará o contraditório na metodologia da inquirição, formulando as perguntas de seu interesse. Porém, antes das perguntas das partes, a vítima ou a testemunha poderá narrar livremente o que sabe acerca dos fatos. Com isso se garantem o equilíbrio e o contraditório na formação da prova, através de uma previsão clara e objetiva, nos moldes do adversary system, com regramento acerca das funções entre os sujeitos processuais. 3. Primeiramente a parte demonstra o que pretende provar com a inquirição de determinado sujeito; em seguida, garante-se o contraditório e, por último, o magistrado, realiza a complementação, na esteira da situação processual formada com as perguntas, com o objetivo de esclarecer situações que, a seu juízo, não restaram claras. Caminha-se na esteira de um sistema democrático, ético e limpo de processo penal (fair play). Evitam-se os intentos inquisitoriais, o assumir o lugar da parte, a parcialização do sujeito encarregado do julgamento. 4. A nova sistemática exige a presença do acusador e do defensor na audiência e, deste, efetividade, sob pena de ofensa às garantias constitucionais. Não se retira o comando da audiência e a valoração da prova ao magistrado, na medida em que este continua controlando as perguntas, pois a prova se destina a seu convencimento, podendo formular questões suplementares, ao final. Essa é a nova metodologia legal, inserida no devido processo constitucional, em seu aspecto formal e substancial, a ser observado. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO PREJUDICADO. (Apelação Crime Nº 70035510759, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 14/10/2010)

REFERÊNCIAS

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo. Saraiva. 2016.

Autor

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
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