• 9 de abril de 2020

Ampla defesa e contraditório no inquérito policial?

 Ampla defesa e contraditório no inquérito policial?

Ampla defesa e contraditório no inquérito policial?

Muito se prega pelo não cabimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede de Inquérito Policial, e isto com esteio na literalidade do art. 5º, LV, da CF/88, o qual concede a garantia de tais princípios tão somente aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral:

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Da interpretação literal do referido dispositivo constitucional há que se fazer algumas considerações. A uma, que o indiciado não é formalmente um “acusado”, tampouco um litigante. A duas, que o procedimento policial não é visto como um “processo” (no sentido estrito).

Ampla defesa e contraditório

À primeira vista pode parecer correto afirmar que é incabível querer validar os princípios da ampla defesa e do contraditório em sede inquisitorial. No entanto, há que se ter cautela na interpretação da norma, sob pena de lhe invalidar ou mesmo obstar sua aplicabilidade, senão atingindo diretamente o direito inviolável de defesa que assiste ao acusado.

Nesse mote, o princípio da ampla defesa se traduz na concessão de direito ao suposto autor da prática delitiva para se valer de amplos e extensos métodos no exercício de sua defesa em face da imputação feita pelo Estado-acusação. Mormente porque aquele assume posição hipossuficiente perante o poder do Estado, visualizando-se a ampla defesa como uma espécie de “compensação devida pela força estatal” em face do réu (NUCCI, 2017, p. 07).

Já o princípio do contraditório se justifica no direito de confrontação da prova e comprovação da verdade. Nas palavras de Aury LOPES JR. (2016, p. 34 e 80):

o contraditório é visto em duas dimensões (informazione e reazione), como direito a informação e reação (igualdade de tratamento e oportunidades).

Ou seja, é o direito que o acusado tem de se manifestar contra os fatos que lhe são imputados, inclusive na produção de provas (Provimento 188/2018 CFOAB) que contribuam para com a chegada à verdade real, sendo imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.

Logo, possível concluir que “defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida” (PELLEGRINI GRINOVER; SCARANCE FERNANDES, 1992, p. 63).

Ainda, imprescindível fazer breve explanação sobre as características do Inquérito Policial, sobressaindo, neste ponto, duas determinantes ao procedimento adotado na fase pré-processual, quais sejam: o inquérito policial é inquisitivo e nele está fortemente presente o caráter sigiloso na realização de seus atos.

Inquisitivo, pois, em regra, a linha de investigação e as diligências não estão submetidas ao contraditório (vide STJ, HC nº 142.089).

Sigiloso, principalmente no sentido de que não se pode dar publicidade, tendo em vista a condição de mero investigado, atentando-se ao fato de que, ao advogado/defensor deve ser dado acesso ao que já tiver sido documentado (autos), sob pena de infringir o princípio da ampla defesa (neste sentido, STF Súmula Vinculante nº 14 e  STF HC nº 94.397).

Há de ser observado, ainda, que além da acusação formal que deflagra a ação penal (o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público ou a queixa-crime pelo querelante), deve ser abrangida também a imputação informal, a qual se caracteriza com o indiciamento do suspeito e a abertura do inquérito policial (MORAES, 2010, p. 492).

E por falar em processo, de suma importância anotar que o termo (processo) engloba o “procedimento”. Além disso, o legislador se utilizada de tal terminologia em seu sentido amplo (LOPES JR., 2014, p. 254; LAURIA TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1993, p. 25), sendo discutível a adoção do termo “processo administrativo” (na literalidade do sentido de processo) ao inquérito policial.

Dito isso, não se pode ser ingênuo ao ponto de deixar de notar que desde o início do Inquérito Policial o investigado/indiciado fica à disposição da intervenção do Estado, inclusive podendo ser adotadas medidas restritivas em seu desfavor (busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão cautelar), conforme for o caso.

Não há como negar, também, que o indiciado/investigado é tido como um “acusado” (no sentido amplo do termo), e por que não admitir que, já nesta fase investigatória, pode vir a sofrer prejuízos, tendo em vista que a atuação por parte do Estado, utilizando-se de seu poder coercitivo, por si só já seria o suficiente para mitigar a presunção de inocência do indiciado (art. 5º, LVII, da CF), bem como ofendendo seu direito de liberdade sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

Tais fatores coadunam para com o entendimento de que o caráter meramente procedimental conferido ao inquérito policial, em muitas vezes, deve ser modulado como forma de se evitar maiores prejuízos ao investigado/indiciado.

Nesse palmilhar, sustentar a ideia de que o indiciado é mero objeto de investigação seria negligenciar os direitos que lhe são conferidos constitucionalmente, ao passo que é inegável que a investigação pré-processual tem um enorme impacto no convencimento do juízo competente no bojo da ação penal, superando, muitas das vezes, as provas colhidas em juízo.

Com parcela de razão, há sentido no entendimento de não ser cabível a amplitude de defesa na fase pré-processual (de forma absoluta como o é na fase judicializada do processo penal), ao passo que dar ao indiciado a amplitude de defesa e contraditório neste momento inquisitório, nos moldes de como ocorre no processo judicializado, poderia prejudicar a eficácia das investigações, inclusive infringindo a característica de sigilo (que garante o elemento surpresa na investigação policial, conferindo maior eficácia na colheita de indícios e provas).

Entretanto, correto e necessário se admitir que o contraditório e a ampla defesa devam ser exercidos, ainda que de forma mitigada, nesta fase pré-processual. Até porque, embora o I.P. seja tido como um procedimento administrativo sem controle jurisdicional direto, mas sim diferido, deve-se ter o cuidado de, quando se tratar de medidas próprias da jurisdição (como por exemplo a prisão em flagrante, a representação pela prisão preventiva, o próprio indiciamento, a possibilidade de busca e apreensão e de requisição de dados), ser possível o exercício do contraditório (ROSA, 2017, p. 428).

Destarte, ainda que se encontre previsto no art. 155 do CPP que o magistrado, na oportunidade da prolação de sentença, não pode condenar o acusado com base exclusivamente nas provas colhidas em sede de inquérito policial, merece maior atenção o emprego do termo “exclusivamente” no texto do referido dispositivo legal. Note-se que há discricionariedade conferida ao julgador, dando-lhe permissão para que, uma vez convencido dos elementos colhidos no inquérito policial, baseie sua decisão neles, desde que não se restrinja apenas a isso (o que, de praxe, é feito trazendo à baila, também, qualquer prova colhida durante a instrução processual que confira um mínimo de legitimidade ao teor da fundamentação utilizada na condenação, que em realidade teve como base exclusivamente o I.P.).

Logo, embora seja recorrente na doutrina a expressão de que “não se produz prova no inquérito policial”, tal expressão não condiz com a realidade observada nos Tribunais, uma vez que quase que a totalidade dos elementos probatórios carreados às ações penais são identificados ou produzidos no curso da investigação na fase pré-processual (I.P), destinada à arrecadação de provas e indícios de autoria e materialidade de infrações penais.

Ainda que sem adentrar aos temas da investigação defensiva e da teoria da perda de uma chance (porém direcionando à reflexão), não há como fechar os olhos e entregar-se ingenuamente ao Processo Penal “baunilha”, tornando-se necessário ao exercício da defesa a compreensão da verdadeira prática processual adotada pelos Tribunais, principalmente quando colocado em pauta o fator “poder de decisão do julgador” que, além de não agir com a devida imparcialidade que lhe compete, funda-se (também) nas peças do I.P. sem que tenha havido a concessão do regular direito de defesa ao então acusado quando da produção de provas, de forma unilateral pelo Estado, na fase preliminar.

Ora, se o produto da investigação preliminar é capaz de justificar a decisão do julgador, de rigor que sua produção esteja sujeita aos mesmos controles de legalidade e constitucionalidade. Caso contrário, estar-se-á prejudicando o regular exercício do direito de defesa, uma vez que o conjunto probatório preliminar, obtido de forma unilateral pelo Estado-acusação, pode ser (e em grande parte das vezes é) oriundo de um trâmite pré-processual eivado de vícios, muitas das vezes insanáveis (senão indefensáveis) quando submetidos ao crivo do contraditório na ação penal.


REFERÊNCIAS

LAURIA TUCCI, Rogério; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo, RT, 1993.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 492.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antônio e GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.


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Carlos Metta

Advogado criminalista