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Ampla defesa e contraditório no inquérito policial?

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Ampla defesa e contraditório no inquérito policial?

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Muito se prega pelo não cabimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede de Inquérito Policial, e isto com esteio na literalidade do art. 5º, LV, da CF/88, o qual concede a garantia de tais princípios tão somente aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral:

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Da interpretação literal do referido dispositivo constitucional há que se fazer algumas considerações. A uma, que o indiciado não é formalmente um “acusado”, tampouco um litigante. A duas, que o procedimento policial não é visto como um “processo” (no sentido estrito).

Ampla defesa e contraditório

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À primeira vista pode parecer correto afirmar que é incabível querer validar os princípios da ampla defesa e do contraditório em sede inquisitorial. No entanto, há que se ter cautela na interpretação da norma, sob pena de lhe invalidar ou mesmo obstar sua aplicabilidade, senão atingindo diretamente o direito inviolável de defesa que assiste ao acusado.

Nesse mote, o princípio da ampla defesa se traduz na concessão de direito ao suposto autor da prática delitiva para se valer de amplos e extensos métodos no exercício de sua defesa em face da imputação feita pelo Estado-acusação. Mormente porque aquele assume posição hipossuficiente perante o poder do Estado, visualizando-se a ampla defesa como uma espécie de “compensação devida pela força estatal” em face do réu (NUCCI, 2017, p. 07).

Já o princípio do contraditório se justifica no direito de confrontação da prova e comprovação da verdade. Nas palavras de Aury LOPES JR. (2016, p. 34 e 80):

o contraditório é visto em duas dimensões (informazione e reazione), como direito a informação e reação (igualdade de tratamento e oportunidades).

Ou seja, é o direito que o acusado tem de se manifestar contra os fatos que lhe são imputados, inclusive na produção de provas (Provimento 188/2018 CFOAB) que contribuam para com a chegada à verdade real, sendo imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.

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Logo, possível concluir que “defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida” (PELLEGRINI GRINOVER; SCARANCE FERNANDES, 1992, p. 63).

Ainda, imprescindível fazer breve explanação sobre as características do Inquérito Policial, sobressaindo, neste ponto, duas determinantes ao procedimento adotado na fase pré-processual, quais sejam: o inquérito policial é inquisitivo e nele está fortemente presente o caráter sigiloso na realização de seus atos.

Inquisitivo, pois, em regra, a linha de investigação e as diligências não estão submetidas ao contraditório (vide STJ, HC nº 142.089).

Sigiloso, principalmente no sentido de que não se pode dar publicidade, tendo em vista a condição de mero investigado, atentando-se ao fato de que, ao advogado/defensor deve ser dado acesso ao que já tiver sido documentado (autos), sob pena de infringir o princípio da ampla defesa (neste sentido, STF Súmula Vinculante nº 14 e  STF HC nº 94.397).

Há de ser observado, ainda, que além da acusação formal que deflagra a ação penal (o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público ou a queixa-crime pelo querelante), deve ser abrangida também a imputação informal, a qual se caracteriza com o indiciamento do suspeito e a abertura do inquérito policial (MORAES, 2010, p. 492).

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E por falar em processo, de suma importância anotar que o termo (processo) engloba o “procedimento”. Além disso, o legislador se utilizada de tal terminologia em seu sentido amplo (LOPES JR., 2014, p. 254; LAURIA TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1993, p. 25), sendo discutível a adoção do termo “processo administrativo” (na literalidade do sentido de processo) ao inquérito policial.

Dito isso, não se pode ser ingênuo ao ponto de deixar de notar que desde o início do Inquérito Policial o investigado/indiciado fica à disposição da intervenção do Estado, inclusive podendo ser adotadas medidas restritivas em seu desfavor (busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão cautelar), conforme for o caso.

Não há como negar, também, que o indiciado/investigado é tido como um “acusado” (no sentido amplo do termo), e por que não admitir que, já nesta fase investigatória, pode vir a sofrer prejuízos, tendo em vista que a atuação por parte do Estado, utilizando-se de seu poder coercitivo, por si só já seria o suficiente para mitigar a presunção de inocência do indiciado (art. 5º, LVII, da CF), bem como ofendendo seu direito de liberdade sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

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Tais fatores coadunam para com o entendimento de que o caráter meramente procedimental conferido ao inquérito policial, em muitas vezes, deve ser modulado como forma de se evitar maiores prejuízos ao investigado/indiciado.

Nesse palmilhar, sustentar a ideia de que o indiciado é mero objeto de investigação seria negligenciar os direitos que lhe são conferidos constitucionalmente, ao passo que é inegável que a investigação pré-processual tem um enorme impacto no convencimento do juízo competente no bojo da ação penal, superando, muitas das vezes, as provas colhidas em juízo.

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Com parcela de razão, há sentido no entendimento de não ser cabível a amplitude de defesa na fase pré-processual (de forma absoluta como o é na fase judicializada do processo penal), ao passo que dar ao indiciado a amplitude de defesa e contraditório neste momento inquisitório, nos moldes de como ocorre no processo judicializado, poderia prejudicar a eficácia das investigações, inclusive infringindo a característica de sigilo (que garante o elemento surpresa na investigação policial, conferindo maior eficácia na colheita de indícios e provas).

Entretanto, correto e necessário se admitir que o contraditório e a ampla defesa devam ser exercidos, ainda que de forma mitigada, nesta fase pré-processual. Até porque, embora o I.P. seja tido como um procedimento administrativo sem controle jurisdicional direto, mas sim diferido, deve-se ter o cuidado de, quando se tratar de medidas próprias da jurisdição (como por exemplo a prisão em flagrante, a representação pela prisão preventiva, o próprio indiciamento, a possibilidade de busca e apreensão e de requisição de dados), ser possível o exercício do contraditório (ROSA, 2017, p. 428).

Destarte, ainda que se encontre previsto no art. 155 do CPP que o magistrado, na oportunidade da prolação de sentença, não pode condenar o acusado com base exclusivamente nas provas colhidas em sede de inquérito policial, merece maior atenção o emprego do termo “exclusivamente” no texto do referido dispositivo legal. Note-se que há discricionariedade conferida ao julgador, dando-lhe permissão para que, uma vez convencido dos elementos colhidos no inquérito policial, baseie sua decisão neles, desde que não se restrinja apenas a isso (o que, de praxe, é feito trazendo à baila, também, qualquer prova colhida durante a instrução processual que confira um mínimo de legitimidade ao teor da fundamentação utilizada na condenação, que em realidade teve como base exclusivamente o I.P.).

Logo, embora seja recorrente na doutrina a expressão de que “não se produz prova no inquérito policial”, tal expressão não condiz com a realidade observada nos Tribunais, uma vez que quase que a totalidade dos elementos probatórios carreados às ações penais são identificados ou produzidos no curso da investigação na fase pré-processual (I.P), destinada à arrecadação de provas e indícios de autoria e materialidade de infrações penais.

Ainda que sem adentrar aos temas da investigação defensiva e da teoria da perda de uma chance (porém direcionando à reflexão), não há como fechar os olhos e entregar-se ingenuamente ao Processo Penal “baunilha”, tornando-se necessário ao exercício da defesa a compreensão da verdadeira prática processual adotada pelos Tribunais, principalmente quando colocado em pauta o fator “poder de decisão do julgador” que, além de não agir com a devida imparcialidade que lhe compete, funda-se (também) nas peças do I.P. sem que tenha havido a concessão do regular direito de defesa ao então acusado quando da produção de provas, de forma unilateral pelo Estado, na fase preliminar.

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Ora, se o produto da investigação preliminar é capaz de justificar a decisão do julgador, de rigor que sua produção esteja sujeita aos mesmos controles de legalidade e constitucionalidade. Caso contrário, estar-se-á prejudicando o regular exercício do direito de defesa, uma vez que o conjunto probatório preliminar, obtido de forma unilateral pelo Estado-acusação, pode ser (e em grande parte das vezes é) oriundo de um trâmite pré-processual eivado de vícios, muitas das vezes insanáveis (senão indefensáveis) quando submetidos ao crivo do contraditório na ação penal.


REFERÊNCIAS

LAURIA TUCCI, Rogério; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo, RT, 1993.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 492.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antônio e GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.


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