• 10 de agosto de 2020

Análise sobre o acordo de não persecução penal

 Análise sobre o acordo de não persecução penal

Análise sobre o acordo de não persecução penal

Esse é um artigo que inaugura de forma oficial a negociação no processo penal.

Na realidade, possibilita a realização de um acordo de não persecução penal, ou seja, de não instauração de uma ação penal, quando, obviamente, não for hipótese de arquivamento do inquérito policial.

Além do mais, é necessário que o investigado confesse circuncidadamente a prática do crime, que deve ser sem ameaça e não violento e que deve ter uma pena inferior a 04 (quatro) anos.

Não se trata de uma mera confissão, mas de uma confissão que abranja todo o crime e as suas circunstâncias.

Portanto, se trata de uma medida que deve ser adotada antes mesmo do oferecimento da peça acusatória, com a finalidade de evitar o início da ação penal, ou seja, se trata de uma fase pré-processual.

Todavia, por se tratar de uma norma de natureza mista, híbrida, isto é, tanto de caráter processual quanto material (por envolver a extinção da punibilidade), bem como por ser mais benéfica ao réu, com a entrada em vigor dessa nova redação é necessário retroagir para os casos que já estão em tramitação, desde que não transitados em julgado.

Há quem entenda que somente poderão retroagir para os casos em que a denúncia ainda não foi recebida. Todavia, o meu entendimento é no sentido de que deve retroagir a todos os processos ainda não transitados em julgado.

Inclusive, já vi algumas decisões nesse sentido, até mesmo em processos que se encontravam em fase de sentença, após a realização da instrução processual, chamando o feito a ordem e determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para que proponha a ação.

Merece destaque o fato de que o Ministério Público de São Paulo criou um roteiro para a realização do acordo de não persecução penal, segundo o qual há o entendimento expresso de que a norma do artigo 28-A deve retroagir a todos os processos em trâmite, mesmo após o oferecimento da denúncia, justamente por se tratar de uma norma de natureza mista (material e processual).

De acordo com essa recomendação do Ministério Público:

  • se o acusado foi notificado e não compareceu à promotoria ou não respondeu à notificação, tendo sido já recebida a denúncia, não há que se falar mais na celebração do pacto. O ANPP tem como objetivo evitar a persecução penal (art. 28-A do CPP) e, no caso, essa já foi deflagrada. Resta, no entanto, a incidência do artigo 89 da Lei n° 9.099/1995, se o caso;
  • o se o acusado comprovou que não foi notificado ou se suas justificativas trouxerem dúvida razoável quanto à efetiva ocorrência da notificação, entendemos possível a celebração do acordo (ANPP); 
  • o se o acordo não foi celebrado porque o acusado não foi localizado naquela etapa, também entendemos possível a tardia celebração do acordo, desde que, na fase de investigação, não exista compromisso do investigado em manter seus dados de localização atualizados (p. ex., quando de eventual concessão de liberdade provisória). O ANPP torna-se “acordo de não prosseguimento da ação”;

Só que para a realização do acordo é imprescindível o cumprimento de uma ou mais condições que estão descritas nos incisos I a V do artigo 28-A.

Me refiro a uma ou mais condições, pois elas podem ser ajustadas de forma cumulativa ou alternativamente, e, dentre elas, nós temos a reparação do dano, a prestação de serviço à comunidade, a prestação pecuniária, além de outras.

Apesar do texto legal dizer cumulativa e alternativamente, é certo que se trata de cumulativa ou alternativamente, visto que não há possibilidade das medidas serem aplicadas de forma cumulativa e ao mesmo tempo alternativamente, eis que uma hipótese exclui a outra.

Inclusive, quando a gente analisa de forma atenta as condições legais, podemos perceber que não há penas privativas de liberdade, só restritivas de direito. E isso demonstra que existem semelhanças entre a figura do artigo 28-A e a transação penal da Lei 9.099/95.

Até mesmo é possível afirmar que o artigo 28-A é uma ampliação do rol dos crimes que podem acarretar a transação penal, não estando mais restrito apenas aos crimes de menor potencial ofensivo.

A diferença é que o artigo 28-A, ao contrário da transação penal, exige que o réu confesse a prática delitiva, além do acordo ser realizado antes mesmo da propositura da ação penal.

Outro ponto de destaque é que o texto do artigo 28-A possui redação muito parecida com a do artigo 18 da Resolução n.º 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, se tratando de uma regulamentação no Código de Processo Penal de uma medida que estava restrita ao âmbito legislativo do Ministério Público.

Também é preciso mencionar que para se chegar à pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, é preciso levar em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, conforme estabelece o § 1º.

Com isso, se um crime tiver pena mínima igual a 03 (três) anos e causa de aumento de 1/2 (metade), por exemplo, não será possível aplicar o artigo 28-A, pois ultrapassará o limite dos 04 (quatro) anos exigidos.

Precisamos nos atentar, também, para as exceções à aplicação da não persecução penal, que estão no § 2º e em seus 04 (quatro) incisos. São elas:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Veja, portanto, que não há nenhuma vedação quanto à aplicação aos crimes hediondos, tampouco contra a Administração Pública. Assim, será cabível para quase todos os crimes patrimoniais (com exceção do furto com uso de explosivo, do furto de explosivos, do roubo, da extorsão e extorsão mediante sequestro); os crimes de falsidade documental; os crimes de corrupção e concussão; os crimes do Estatuto do Desarmamento (com exceção dos crimes relacionados a armas de fogo de uso proibido, bem como do comércio ilegal de arma de fogo e do tráfico internacional de arma de fogo); os crimes contra a ordem tributária, dentre vários outros, desde que, é claro não exista nenhum dos 04 (quatro) impedimentos do § 2º.

Quanto a forma de realização do acordo, o § 3º estabelece que ele será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. Com isso, a gente percebe que o magistrado não participa da realização do acordo, mas apenas da homologação, quando ele já foi realizado.

E é isso o que o § 4º estabelece:

Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

Inclusive, apesar do juiz não participar dos termos do acordo, ele tem um papel que vai muito além da verificação da voluntariedade e homologação. 

Conforme o § 5º:

Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

Todavia, esse poder concedido ao juiz é contrário ao sistema acusatório, pois dá a ele a possibilidade de se envolver nos termos do acordo realizado entre as partes. Não se trata de um acordo contra os requisitos da lei, mas de um acordo cujos termos o juiz não concordou.

Superada essa fase, e homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz tem que devolver os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de Execução Penal, conforme estabelece o § 6º.

Na hipótese do juiz verificar que os requisitos não foram observados ou que o Ministério Público não adequou e reformulou a proposta, é possível recusar a homologação da proposta (§ 7º).

Se o acordo não for homologado pelo juiz, o § 8º determina que o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que dê continuidade à ação, seja com a complementação das investigações ou com o oferecimento da denúncia.

O § 9º determina que a vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

E, falando em descumprimento das condições, o § 10º determina que o Ministério Público deverá comunicar o descumprimento ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

Inclusive, o descumprimento pode vir a ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo (§ 11).

Como é de se esperar, a realização do acordo e o seu cumprimento não poderão constar na certidão de antecedentes criminais, até mesmo para fins de viabilizar a sua celebração, (§ 12).

Além do mais, de acordo com o § 13, com o cumprimento integral do acordo de não persecução penal, será decretada pelo juiz a extinção da punibilidade.

Finalmente, na hipótese do Ministério Público se recusar em  propor o acordo de não persecução penal, o § 14 possibilita ao investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior.


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Pedro Magalhães Ganem

Especialista em Ciências Criminais. Pesquisador.