Analogia e interpretação analógica

Analogia e interpretação analógica

Não é incomum confundir analogia com interpretação analógica, apesar de suas peculiaridades. Ambos recursos podem ser considerados uma interpretação extensiva da lei, porém de perfeita aplicabilidade, dentro dos limites estabelecidos.

A interpretação analógica é de fácil observação e expressamente autorizada pelo dispositivo legal, pois o mesmo sempre trará, sem exceção, ao agente que interpreta uma fórmula casuística e uma fórmula genérica, permitindo nesse caso que, por meio da fórmula genérica, se faça uma extensão in malam partem ou in bonam partem.

Exemplo recorrente e de fácil compreensão é o art. 121, § 2°, I, CP, que qualifica o homicídio se o mesmo ocorrer “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe” (grifos meus).

Percebe-se sobre o sublinhado uma fórmula casuística e, em negrito, uma fórmula genérica que autoriza o intérprete qualificar o homicídio por qualquer outro motivo torpe que não tenha sido previsto pelo legislador, até pela impossibilidade de antecipar tudo que pode motivar torpemente um homicídio.

Aqui, deparamo-nos com a possibilidade de interpretação in malam partem, que, na analogia, é proibida, pois vai de encontro com o princípio da legalidade, entretanto, permitida pelo próprio legislador na hipótese de interpretação analógica.

Por sua vez, a integração analógica (analogia), difere da interpretação analógica, pois analogia tem o sentido de suprir as lacunas que a lei acaba deixando. Nesse caso, é possível analogia in bonam partem, mas jamais, em hipótese alguma, in malam partem.

Exemplo recente: creio que todos lembram do homem que ejaculou em uma mulher dentro do ônibus. Muitos queriam analogia com o art. 213, CP, que tipifica o estupro.

Entretanto, não foi preenchido todos os requisitos necessários que exige o art. 213, CP, de modo que fazer uma extensão da lei seria, nesse caso, in malam partem, e de igual maneira, afronta ao princípio da legalidade, pois punir-se-ia o acusado, por algo que não está previsto.

Evidente que um ato desses merece resposta, mas essa resposta deve ser aplicada dentro da legalidade. Deve-se buscar amparo para punir dentro do que está previsto, não sendo o caso do art. 213, CP. Agir de maneira diversa do respeito à legalidade seria nos colocar em uma insegurança jurídica (se é que temos alguma, atualmente).

Mas nada impede que a analogia seja aplicada para benefício do acusado, ou seja, in bonam partem. Por exemplo:

Art. 128, CP. Não se pune o aborto praticado por médico  
(...) II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Aqui, de maneira expressa, o legislador determina que não será o médico responsabilizado penalmente. Contudo, digamos que a gestante, por um motivo ou outro, não comunique o estupro e faça o aborto em si mesma, restando comprovado de que assim ocorreu. Deverá ela ser punida?

Não existe dispositivo legal no sentido de não punir a mulher que fazer um aborto em si mesma em gestação que constitua decorrência de estupro. Mas, nessa hipótese, é perfeitamente possível analogia in bonam partem com o art. 128, II, CP.

Evidente que se espera que o médico, pelo seu conhecimento técnico, faça esse aborto para que não tenhamos maiores riscos para saúde da mulher. Uma situação parecida com essa exposta no artigo pode ocorrer nas mais variadas situações, e por isso se faz útil e necessária a analogia in bonam partem.

Não há como o legislador abranger tudo o que pode ocorrer, sendo nossa obrigação procurar a melhor solução para as lacunas legais, de maneira sempre respeitosa às garantias constitucionais.