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Anistia da evasão de divisas e due diligence


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Por Carlo Velho Masi


A repatriação/regularização de capitais e a consequente anistia ao crime de evasão de divisas, dentre outros, estão de volta à pauta do dia. Infelizmente, porém, o que mais impulsionou o retorno dessa discussão foi o cenário sócio-político e econômico vivenciando pelo Brasil desde 2015.

Sem dúvida, é louvável o esforço para repatriação de ativos lícitos irregularmente expatriados do país, em função de nossas conjunturas passadas. O argumento da quebra de isonomia não convence, porque nunca se cogitou que o aderente à repatriação deixasse de pagar multa ou uma alíquota mais elevada do tributo incidente em detrimento daquele que cumpriu com suas obrigações tributárias. Além disso, houve casos em que as manobras de ocultação do patrimônio lícito realmente se deram em estado de necessidade ou por inexigibilidade de conduta diversa, nos casos de patrimônio auferido no próprio exterior. Pois bem, se a criminalização da evasão de divisas é fruto de uma política criminal econômica bem situada historicamente (década de 80), sua descriminalização temporária também pode ser legitimada por fins exclusivamente econômicos, tal como ocorre na sonegação fiscal, com a adesão a programas de parcelamento dos créditos tributários (REFIS).

Entretanto, impossível não notar que esse tema de tamanha importância voltou precisamente quando a crise é tão profunda que não se enxerga outras fontes para angariar recursos (especialmente da monta de mais de R$ 100 bilhões, conforme estimativas extraoficiais). O problema é que isso ofusca o foco dos projetos iniciais, cujo intuito era promover a “cidadania fiscal”, uma espécie de “ressocialização” do outrora sonegador.

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No fim da década passada, quando o Brasil apresentava cenário extremamente favorável a investimentos estrangeiros, quando o real se valorizou frente ao dólar e o país crescia em ritmo acelerado, optou-se por deixar a questão em segundo plano. Naquela ocasião, havia uma maior disposição a trazer os ativos para o país, mas as várias oportunidades foram perdidas. As condenações por evasão de divisas foram ínfimas, sem falar na quase total ausência de reparação dos “danos” causados ao Sistema Financeiro Nacional.

Os tempos agora são outros. Hoje, a Polícia Federal está totalmente estruturada; o Ministério Público Federal investiga autonomamente e com o auxílio de diversos órgãos (COAF, BACEN, CGU, etc.), todos bem aparelhados. Os investigados que efetivamente praticaram crimes encontram na delação premiada uma estratégia processual válida e eficaz para obterem benefícios, ante a inviabilidade da mera negativa de autoria. As colaborações já envolvem a repatriação voluntária de expressivos recursos. Colhem-se os frutos de dezenas e dezenas de operações, algumas bem-sucedidas e outras verdadeiramente desastrosas, mas que ao menos serviram em termos de experiência, sobretudo no combate à corrupção. Não entro no debate acerca do respeito devido aos direitos e garantias fundamentais dos imputados, pois entendo que, com o aparato disponível atualmente, suas violações tornam-se cada vez mais injustificáveis.

Foi um longo e árduo caminho para que se obtivesse, por intermédio da cooperação jurídica internacional, o bloqueio e a gradual repatriação de recursos de origem ilícita (somente na operação Lava Jato a cifra já alcança R$ 3 bilhões). Sem dúvida, o Brasil está se tornando uma referência mundial no tema, o que bem se percebe nas conferências internacionais às quais os palestrantes brasileiros são cada vez mais assíduos.

A questão que se recoloca agora é em relação aos recursos lícitos (em sua origem) de brasileiros (pessoas físicas e jurídicas) que se encontram alocados no exterior, à margem de tributação, ou seja, enriquecendo outros países. Por certo, não é interesse das instituições financeiras estrangeiras, nem dos próprios países que as abrigam, perder esses ativos lá depositados. O debate será, então, definirmos o quanto estamos dispostos a lutar por esses recursos.

Ao passo que é natural que ativos de origem ilícita sejam ocultados no exterior – cabendo às autoridades a identificação e o perdimento forçado desses bens e valores –, o dinheiro lícito não tem outro motivo aparente para ser camuflado, que não o de sonegar tributos (mesmo que outros delitos, como o de lavagem, também sejam praticados). E num país com uma das maiores cargas tributárias de mundo e péssima contraprestação por parte do Estado, está cada vez mais difícil convencer o contribuinte – cidadão ou empresa –, a simplesmente respeitar a lei.

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Surge, então, um novo argumento para impulsionar uma potencial adesão à Lei nº 13.254/2016: o de que o Brasil assinou com os Estados Unidos da América o protocolo IGA (Intergovernmental Agreement)[1], que autoriza um processo de intercâmbio direto de informações tributárias, buscando implementar a política do FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), lei que exige que bancos estrangeiros informem ao fisco dos EUA (Internal Revenue Service – IRS) quem são seus correntistas americanos e quanto mantêm em suas contas.

Desde 2009, quando o banco suíço UBS, após intensa pressão, entregou os nomes de milhares de correntistas americanos investigados pelo fisco dos Estados Unidos por suspeita de evasão fiscal e sonegação de impostos, passando pelo famoso caso Swiss Leaks, envolvendo o banco HSBC e mais de 100 mil clientes que também praticavam fraudes tributárias, existe um esforço mundial no sentido de apurar os recursos evadidos para “paraísos fiscais”, a fim de recuperar a base tributária dos países lesados. Isso vem ocorrendo através da imposição de normas cada vez mais severas aos bancos, obrigando-os a implementar políticas de compliance e a adotar práticas de due diligence em relação aos recursos movimentados nas contas de seus correntistas. Isso reflete diretamente na repatriação a ser operacionalizada no Brasil, já que a mesma terá que ocorrer obrigatoriamente por intermédio de uma instituição financeira regular e operante no Sistema Financeiro Nacional.

A lei que cria o chamado “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou já repatriados por residentes ou domiciliados no País (brasileiros), tem adesão voluntária. Diversos outros países adotaram medidas semelhantes e obtiveram êxito. Ocorre que cada um deles possui particularidades que devem ser examinadas isoladamente, de modo que comparações com fundamento exclusivo em estatísticas são sempre arriscadas.

O que é mais relevante e salutar na nova lei é que, para obter seus benefícios, não pode haver regularização parcial. A data fixada para declaração é 31 de dezembro de 2014, isto significa que o controle dos ativos de brasileiros no exterior é estático; se dá nesta ocasião. Basta a declaração da licitude ou a retificação de uma declaração parcial, sem a necessidade de sua absoluta comprovação (o que seria demasiadamente difícil), porém devem ser apresentados documentos e informações sobre a identificação, titularidade ou destinação dos recursos.

Além da evasão de divisas, preenchidos os requisitos legais, serão anistiados alguns crimes contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I, II e V do art. 2º da Lei nº 8.137/90), o crime de sonegação fiscal da Lei nº 4.729/65, a sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal); as falsificações de documentos público e particular, falsidade ideológica e uso de documento falso (arts. 297, 298, 299 e 304 do Código Penal); e a lavagem de dinheiro (antigos incisos I a VI do art. 1º da Lei 9.613/98), todos relacionados aos recursos ocultados.

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Para adesão ao RERCT, a pessoa física ou jurídica deverá apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e, em cópia para fins de registro, ao Banco Central do Brasil (BACEN) declaração única de regularização específica, contendo a descrição pormenorizada dos ativos de que seja titular em 31 de dezembro de 2014 a serem regularizados, com o respectivo valor em real, ou, no caso de inexistência de saldo ou título de propriedade naquela data, a descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes anistiados pela lei e dos respectivos bens e recursos que possuiu.

Caberá à Receita Federal regulamentar a lei, porém, no tocante à área penal, há uma brecha preocupante em relação à investigação de ilícitos que ainda estejam sendo praticados, o que torna imprescindível que a regularização seja rigorosamente integral para evitar futuras investigações. O art. 4º, §12, inc. I, dispõe que “A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada: I – como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal; […]”. Isso significa que a “declaração única de regularização” é capaz de ser utilizada em uma investigação preliminar e, junto a algum outro indício ou elemento, levar ao indiciamento do declarante pelos crimes que a lei anistia, desde que praticada alguma espécie de fraude (p. ex. regularização apenas de uma parcela dos bens, direitos ou recursos detidos no exterior).

É o que revela o art. 9º da lei, relativo à exclusão do contribuinte do RERCT, quando este apresentar declarações ou documentos falsos referentes à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos. Nesta hipótese, serão cobrados os valores equivalentes aos tributos, multas e juros incidentes, deduzindo-se o que houver sido anteriormente pago, “sem prejuízo da aplicação das penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis”. Porém, segundo §2º do artigo, “a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte”. Portanto, a declaração de regularização não pode dar azo à instauração de investigação, mas pode ser utilizada no bojo de uma investigação paralela (p. ex. iniciada através de comunicação da instituição financeira utilizada ao COAF).

Na prática, a tendência é que as autoridades terão a informação de que existem ativos irregulares no exterior fornecida pelo próprio suspeito (quase uma confissão) e, havendo dúvidas acerca de uma possível incompatibilidade dos valores apresentados na declaração, buscarão outros meios para apurar o saldo restante.

Importante referir que a adesão ao programa ocorre mediante entrega da declaração à Receita Federal e ao BACEN e pagamento integral do imposto de renda sobre o acréscimo patrimonial, a título de ganho de capital, à alíquota de 15%, vigente em 31/12/2014 (com destinação a Estados e Municípios e utilizando como base de cálculo o valor correspondente do ativo em reais), mais a multa de 100% sobre este imposto (ou seja, mais 15% sobre o total). Apenas com o cumprimento dessas condições, sem que haja uma condenação criminal (mesmo em 1º grau, o que fere a presunção de inocência), ocorre a extinção da punibilidade pelos crimes previstos na lei.

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Ao fim e ao cabo, a lei de repatriação veio em meio à crise e à necessidade de resgate urgente de recursos; talvez não o cenário mais favorável para tal discussão (pressões políticas levaram até mesmo à exclusão de pessoas que ocupem cargo eletivo, o que não encontra amparo constitucional). Como aparentemente não há grandes incentivos tributários ao investimento dos ativos expatriados no Brasil, a adesão ao RERCT deve restar vinculada muito mais à anistia dos crimes praticados. Entretanto, como visto, há que se ter muita cautela para analisar em que casos tal adesão será efetivamente benéfica e não acarretará riscos ainda maiores, na medida em que existe uma pressão internacional por transparência cada vez mais forte e os bancos estão obrigados a identificar a titularidade e investigar a origem dos recursos que administram, a fim de não dar guarida à lavagem de dinheiro oriundo da prática criminosa.

_Colunistas-CarloVelho

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