Do aniversário ao epitáfio: a Constituição e o STF

Eu escreveria sobre outro tema, mas alterei. A mudança se fez necessária, porque a comunidade acadêmica precisa debater o que ocorreu no dia 05 de outubro de 2016, no Supremo Tribunal Federal, o chamado “guardião da Constituição”, no Brasil. Na data do aniversário de 28 anos da nossa Constituição da República de 1988, em vez de velas no bolo, podemos lançar palavras ao epitáfio. Sim, por maioria de votos, o STF sepultou uma regra constitucional, que expressamente determina a necessidade do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, para que a presunção de inocência seja afastada.

Primeiro, um esclarecimento. Qual o motivo de escrever sobre isso, se a presente coluna é de Direito Penal Aduaneiro? Pois bem. Seja essa esfera do Direito, seja qualquer outra, todas as normas estabelecidas, no âmbito infraconstitucional, devem estar em consonância com o texto constitucional. Basta recordar do lugar ocupado pela Constituição na famosa pirâmide de Hans Kelsen: no topo. Ou seja, há uma hierarquia de normas, e a Constituição ocupa o ápice da pirâmide. Assim, o texto constitucional é parâmetro e ponto de partida para todas as demais normativas, inclusive as referentes ao Direito Penal Aduaneiro.

O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República de 1988, declara, expressamente, com todas as letras, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Trânsito em julgado é esgotamento de vias recursais. Não significa que todo réu se utiliza de todos os recursos previstos no âmbito processual penal, mas todos têm o direito de fazer uso deles, que estão legalmente previstos.

Assim, somente é considerado culpado, nos termos expressos pela Constituição, aquele que tem contra si uma sentença (ou acórdão) condenatória (o), após o trânsito em julgado.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, disse o que a Constituição não está declarando. O STF, em realidade, vestiu-se de constituinte e legislou. Assim como tinha feito em fevereiro, em julgamento sobre o mesmo tema. E da forma como já fez em outros casos. O perigoso ativismo judicial.

Alguns aplaudiram, como se as velas estivessem sobre o bolo e houvesse motivo de comemoração no aniversário de 28 anos de nossa Constituição “cidadã”.

Outros choraram lágrimas amargas, no que consideram um “enterro” da Constituição. E, neste particular, eu arrisco dizer: as palavras de alguns dos votos proferidos poderiam estar insculpidas, sim, no epitáfio do texto constitucional.

Não importa gostar ou desgostar da decisão. A questão não é essa. O STF não existe para ter decisões aplaudidas. Existe, sim, como “Corte de Justiça” que deveria preservar o texto constitucional, doa a quem doer. Preservar, e não rasgar. Proferir decisões contramajoritárias, quando necessário. Não estar sob holofotes. Resguardar a sobriedade que se exige, para não ser afetado por clamores sociais, seja para um lado, seja para outro.

Tempos sombrios.

Por falar em tempos sombrios, recordo-me de Hannah Arendt e a cobertura que ela fez do julgamento de Adolf Eichmann, em Jerusalém. Ela, alemã, de origem judaica, que havia sido considerada apátrida pelo regime nazista, conseguiu nacionalidade norte-americana e, enquanto trabalhava para o jornal “The New Yorker”, foi designada para cobrir o julgamento de Eichmann, que havia sido capturado na Argentina, e levado a julgamento em Jerusalém.

Eichmann era considerado um dos líderes nazistas, responsável pelo cometimento de atrocidades. Assim, todos esperavam que Hannah Arendt, que tinha sofrido na pele os arbítrios do nazismo, fizesse uma cobertura de julgamento de modo a retratar Eichmann como um ser monstruoso. No entanto, sem negar a gravidade dos acontecimentos, Arendt visualizou em Eichmann uma figura que cumpriria qualquer ordem que lhe fosse emanada. Era um burocrata, cumpridor de ordens. Arendt cunhou, assim, seu conceito de “banalidade do mal”, e foi extremamente criticada por isso, à época, como se estivesse “defendendo” atos do nazismo. Nada mais errado.

Ela apenas retratou, em sua noção da banalidade do mal, que o sujeito que cometeu atrocidades não era o monstro, mas era um ser comum, medíocre, ordinário, nem demoníaco, nem monstruoso. O vazio de pensamento e de reflexão de consequências dos atos faz parte do conceito da banalidade do mal e nos leva a pensar: dependendo do regime político ou do momento específico em que alguém (ser humano comum) estiver inserido, se houver um “vazio de pensamento”, pode cometer atos monstruosos.

Ela precisou de coragem para tecer as considerações que fez. Mas ela não se deixou levar pela pressão popular, ou pelo que iriam pensar ou deixar de pensar dela. Ela observou, analisou e retratou aquilo que efetivamente viu.

É preciso coragem para confrontar uma maioria que pensa de forma diversa. É preciso coragem para exercer o papel público, independentemente de ideologias arraigadas na bagagem de vida do indivíduo particular.

É preciso coragem para defender a Constituição. Argumentos como: “bandido bom é bandido morto” ou “isso mesmo, lugar de bandido é na cadeia” fazem parte do senso popular. Não o culpo. Culpo quem, de toga, não exerce o papel (mesmo quando dramático) que deveria exercer.

Se há muitos recursos previstos, o legislador deve cuidar de diminuir o rol. Se há problemas quanto a prazos e espécies de prescrição penais, o legislador deve cuidar disso. De forma reta, e não às avessas.

E, então, do bolo de aniversário, fomos ao epitáfio. Mataram, sim, o inciso constitucional que prevê a necessidade do trânsito em julgado para alguém ser considerado culpado.

Por falar em epitáfio, pensemos na letra da música “Epitáfio”, de Titãs:

O acaso vai me proteger

Enquanto eu andar distraído

O acaso vai me proteger

Enquanto eu andar…

Quando o “guardião” da Constituição interpreta regra constitucional de maneira a extrair dela o contrário do que ela diz, não estamos protegidos. Enquanto os holofotes estiverem sobre julgadores, não estaremos protegidos. Se o clamor público for levado mais a sério do que o texto da Constituição, não, não estaremos protegidos.

O acaso irá nos proteger? Será? aniversário aniversário aniversário aniversário aniversário