• 29 de setembro de 2020

Ano Novo e Velha Cultura

 Ano Novo e Velha Cultura

Por Daniel Kessler de Oliveira


Os primeiros dias de um ano são os momentos em que, inspirados pelas reflexões e planejamentos que realizamos nos últimos dias do ano que passou, partimos imbuídos da empolgação que nos guia para tentarmos por em prática tudo aquilo que projetamos e prometemos.

Na seara das ciências criminais, certamente, não são poucos os desejos dos profissionais que labutam nesta área, independente da função desempenhada.

As posições antagônicas na situação jurídico-processual podem levar a anseios muitas vezes distintos e, até mesmo, contrários.

Vozes que clamam por um maior rigor nas legislações penal e processual penal, que exigem uma postura mais efetiva dos magistrados no momento de decretar prisões ou proferir condenações inflam e influenciam grande parcela da sociedade que apavorada com os índices de criminalidade faz coro a estas falas.

Por outro lado, inúmeros outros profissionais buscam uma maior cautela na determinação de prisões, uma aplicação da legislação que não se desconecte dos preceitos constitucionais e uma legislação que não permita uma aplicação de acordo com o bel-prazer do julgador.

E, como dialogar com anseios tão distintos? Como o direito penal e o processo penal podem projetar o seu ano vindouro, quando seus atores se apresentam com pleitos tão distintos?

Entrando nesta onda de desejos e promessas para 2016, não posso me despir de minhas crenças e do modo pelo qual concebo o processo penal e suas misérias (CARNELUTTI).

Por isto, desejo, de fundo, que possamos romper com uma cultura que guia o nosso processo penal e inspira os juízos feitos sobre as questões que o envolve.

Devemos, com o perdão da repetição insistente sobre isto, saber que não é o processo penal o instrumento apto a combater a violência e que não podemos seguir jogando toda a culpa dos altos índices de criminalidade em cima da nossa legislação.

Não se pode seguir com a infundada relação que é feita do respeito às garantias processuais com a impunidade. Não se pode abdicar de direitos obtidos com a evolução civilizatória em nome de uma suposta paz social, prometida com condenações severas e prisões excessivas.

Não se faz justiça quando se condena uma pessoa sem provas, quando se prende alguém para depois investigar sua possível participação em um crime, quando a liberdade de um indivíduo é banalizada para servir de resposta do poder público às exigências midiáticas.

Defender o processo é defender que tenhamos um espaço para que as partes duelem em igualdade de condições para que as possibilidades de um erro judicial sobre um fato sejam reduzidas ao máximo, já que sua eliminação total contraria a própria essência do ser humano.

Somente com um processo justo, sério e dentro dos limites da lei e das diretrizes constitucionais teremos a possibilidade de ter um juízo adequado sobre os fatos e condenar quem tiver de ser condenado e absolver todos aqueles que não tiverem de ser.

A absolvição não pode seguir sendo vista como uma derrota social, tampouco como estímulo à impunidade. A absolvição muitas vezes é a justiça no caso concreto, pela demonstração da inocência do acusado ou pela não demonstração de sua culpa.

A condenação, de igual forma, não pode seguir sendo compreendida como sinônimo de justiça. Não se desconhece que muitas vezes a justiça se fará com uma condenação, mas em tantas outras o desfecho condenatório dará margem a uma decisão injusta.

A defesa do processo e de seus direitos e garantias correlatos não pode ser confundida com uma defesa à criminalidade. A defesa de um processo sério e justo pretende apenas que possamos ter a tranquilidade de punir um culpado e que não tenhamos o risco da punição a um inocente.

Tal preceito parece tão básico que sequer se faria merecedor de tanta repetição. Ocorre que não são poucas as manifestações de profissionais do direito em sentido totalmente oposto.

Creio não ser apenas desconhecimento, deve haver má-fé e oportunismo no discurso inflado que rotula os defensores dos direitos e garantias como defensores da criminalidade e dos criminosos.

A defesa de acusados é indispensável para que se estabeleça uma discussão no âmbito de um processo penal e desta resulte uma decisão justa, seja ela condenatória, seja ela absolutória.

Buscar a redução do espaço defensivo, a relativização de garantias processuais e a depreciação do advogado criminalista não é meio apto a buscar a justiça no processo penal, pois esta não se confunde, como já dito, com a condenação.

Não há como se buscar uma justiça quando não se busca a efetiva elucidação dos fatos, com espaço de fala e condição de tratamento iguais para ambas as partes.

Por isto, a nossa cultura na aplicação das normas penais e processuais penais precisa ser repensada, precisa evoluir para o contexto democrático constitucional em que estamos e que nossas leis ainda não chegaram.

É contraditório o discurso da impunidade em um país com cerca de 800.000 presos. É infundado o discurso de leis processuais brandas em um país onde quase 50% dos presos ainda não tiveram condenação definitiva.

O caos de nosso sistema penitenciário se dá pela quantidade de presos provisórios, bem como um dos fatores de maior aumento da violência está no caótico sistema penitenciário brasileiro, que permite o controle por facções e uma retroalimentação do sistema penal.

Neste sentido, veio a “Nova Lei das Cautelares”, a Lei n.º 12.434 de 2011, que buscou tornar a prisão cautelar uma medida excessiva, somente cabível quando não for possível nenhuma das cautelares diversas introduzidas pela legislação no Art. 319 do Código de Processo Penal.

Bastou esta reforma para as vozes roucas da defesa do totalitarismo penal erguerem as bandeiras da impunidade, venderem a ideia de que ninguém mais seria preso no país, que a lei causaria um verdadeiro caos e esvaziaria as prisões.

O fato é que, passados cinco anos da legislação, segue-se prendendo como antes, a prisão preventiva segue sendo a regra e a medida cautelar diversa apenas é fixada (na maioria das vezes) em casos onde antes da nova lei, haveria uma liberdade provisória.

Ou seja, se mudou a lei para reduzir encarceiramento e o resultado foi o aumento de um controle estatal, fixando uma medida cautelar em quem antes teria uma liberdade provisória.

Qual a justificativa para uma aplicação da legislação que vai de encontro ao ideal proposto pelo texto legal? Simples, a cultura dos aplicadores.

Inúmeros outros exemplos poderiam ser trazidos, mas este ilustra bem o ponto que se buscou abordar. A cultura segue enraizada em um utilitarismo processual e em uma necessidade de se valer de um processo voltado para condenações para que se combata a criminalidade.

No entanto, este discurso pouco acrescenta em uma necessária valorização e qualificação dos órgãos de segurança pública. Ao invés de se buscar uma produção de prova que fulmine a presunção de inocência e justifique a condenação do indivíduo, se busca a redução do espaço de questionamentos e a limitação do espaço defensivo.

Quase no mesmo caminho do aumento do tamanho das goleiras para resolver o problema da diminuição do número de gols no futebol, como já analisou Lênio Streck.

Portanto, que possamos refletir sobre os problemas que cercam o nosso direito penal e processual penal, que consigamos amadurecer em termos acadêmicos e teóricos para que se projetem efeitos práticos que nos aproximem do alcance da justiça e que, principalmente, respeitemos o pensamento diverso, pois sem ele, nada se discute e sem discussão não há evolução.

São estes os votos para este novo ano que se inicia, mais argumentos e menos críticas reducionistas.

_Colunistas-DanielKessler

Daniel Kessler de Oliveira

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.