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Antijuridicidade material e a banalização da resposta penal

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Antijuridicidade material e a banalização da resposta penal

Não há problema sério e complexo de causa única. O caótico cenário penal em que nos vemos inseridos não pode ser analisado superficial e levianamente.

Dentre as muitas causas que podem ser apontadas para o grau absurdo de desumanidade e desequilíbrio do sistema penal, pretende-se aqui apontar o aspecto legislativo, a partir de um viés específico: a fragilidade material do elemento antijurídico de um número muito extenso de injustos penais em nosso ordenamento.

Cabe tentar, de forma breve, delinear o problema, sugerir onde podem estar suas origens e pensar possíveis soluções.

A antijuridicidade pode ser dogmaticamente dividida em material e formal. Contudo, a doutrina dominante atual não reconhece a necessidade desta divisão, demonstrando de forma inequívoca que a antijuridicidade formal é consequência natural da antijuridicidade material, esta sim merecedora de análise mais cuidadosa.

Fato é que a antijuridicidade material, conforme Jeschek (1993, p. 316) bem define, não se limita na relação de contrariedade entre o fato e a norma, mas prescinde de uma avaliação quanto a lesão (ou o risco) concreto, dentro de uma ação socialmente reprovada, a um bem jurídico penalmente tutelável.

Significa dizer que só poderá ser considerada antijurídica a conduta relevantemente ofensiva a bens jurídicos elegíveis à proteção penal através de consenso constitucionalmente estabelecido.

Nota-se que esta construção guarda íntima relação com os princípios da fragmentariedade e da útima ratio. De acordo com a noção pacífica acerca do primeiro, o direito penal só deve ser suscitado para proteger, de condutas graves, aptas concretamente a oferecer risco real ou dano significativo, bens jurídicos com maior envergadura constitucional.

Quanto ao segundo, estabelece que o direito penal atua como última racionalidade em resposta à conduta danosa ao bem jurídico. Este princípio informa ao legislador que só deverá se utilizar da sanção penal quando outros meios, sociais e/ou jurídicos, não forem suficientes para lidar com a situação conflituosa.

Assim, quando se avalia a questão da antijuridicidade material, o que está sob crivo é se as condutas a serem descritas na norma penal e as situações em que essas condutas serão toleradas pelo ordenamento jurídico são compatíveis com estes princípios.

Dentro de um sistema penal coerente, a mera tipicidade já informará um grau elevado de antijuridicidade, bastando a apreciação fática quanto a presença de circunstâncias excludentes da antijuridicidade, como a legítima defesa.

Ocorre, porém, que nos encontramos bastante distantes deste ideal. Muitos exemplos poderiam ser colacionados para demonstrar que o ordenamento penal brasileiro se mostra em grave desconformidade com os princípios acima descritos. A inflação legislativa penal a que estamos submetidos não deixa dúvida quanto ao esvaziamento de conceitos e princípios extremamente caros ao direito penal constitucional.

O direto penal tem sido chamado a sancionar condutas como o molestamento de cetáceo (arts. 1º e 2º da Lei 7643/87), suprimir ou deslocar tapume com intenção de alterar marco divisório (art. 161 CP), introduzir ou deixar animais em propriedade alheia (art. 164 CP), tomar refeição em restaurante sem dispor dos recursos para o pagamento (art. 176 CP), bigamia (art. 235 CP) e outras muitas ações que poderiam facilmente ser prevenidas ou terem suas consequências administradas por outros meios que não o direito penal.

O mais impressionante, quando se estuda este assunto, é perceber que a tendência tem sido a ampliação da lista acima descrita. Se nos debruçarmos sobre o projeto do novo código penal (PLS 236/2012), encontraremos a previsão de aplicação da sanção penal para o abandono de animais ou para revenda de ingressos por preço maior que o constante no bilhete, para ficar em apenas dois exemplos.

A pergunta que surge, a partir desta constatação, é: diante da extensa prova de o direito penal não atinge suas funções declaradas, ou seja, não é efetivo na prevenção da criminalidade e não opera nenhuma forma de ressocialização, quais os motivos que levam a sua constante utilização e até mesmo a aposta na ampliação de sua aplicação?

São muitas as respostas razoáveis. Provavelmente a explicação mais aceita tem que ver com o uso político e simbólico da pena.

Quanto ao uso político, está bem assentado que uma das medidas mais populistas (e cínicas) de obtenção de vantagem eleitoral é a promessa de segurança através do aumento de contingente policial ou da severidade penal para delitos que ameaçam diretamente o cotidiano dos eleitores.

A despeito da ausência de provas empíricas quanto a eficácia do direito penal em reduzir o número de delitos, o senso comum se alimenta vorazmente dos discursos de tolerância zero e assemelhados. Do palanque político não se exigem estudos científicos. Basta o bom discurso. Basta o doce alívio ocasionado pela promessa de melhores dias.

O medo vende e vende bem. Como afirma Luiz Flávio Gomes, “é da falência do sistema penal que a fúria legislativa se alimenta” (2016, p. 19); dentro da lógica de que a ineficácia se deve à suavidade na aplicação das penas.

Cria-se desta maneira um círculo vicioso, uma espécie de aposta all in em que os recursos a serem apostados são constantemente renovados pela “banca”, que obviamente tem muito a ganhar com a dívida dos apostadores.

De um outro lado, a sanção penal possui uma função simbólica muito forte. Crime e castigo estão umbilicalmente interligados na consciência ocidental. A mídia reforça estes laços, alimentando-se de ações policiais dramatizadas, exibição vexatória de acusados, chamadas sensacionalistas de crimes cometidos, etc.

Este processo opera nas massas a introjeção acrítica da noção de que a pena é o resultado natural e necessário de qualquer infração, como meio capaz de expiar o erro e devolver o equilíbrio metafísico ao dano causado.

Esta concepção alimenta a função retributiva da pena, ao mesmo tempo que permite seu funcionamento utilitarista, ou seja, reforça o sistema penal por atribuir a ele uma obrigatoriedade (necessidade) indiscutível.

O resultado imediato é o desejo visceral da pena como resposta para qualquer falta cometida pelo “outro”. Disso resulta também a hemorragia legislativa penal, findando por deformar a antijuridicidade material que deveria ser inerente ao injusto penal.

Qual seria o melhor caminho para reversão do quadro aventado? Não se arroga aqui a propriedade da resposta definitiva para um problema complexo e enraizado em nossa cultura jurídica.

Mas cabe afirmar dois pontos bastante consensuais para melhor doutrina penal pátria.

O primeiro deles: o projeto do novo código penal deve ser arquivado definitivamente. Ele é perigoso e representaria, se aprovado como está, um retrocesso histórico significativo.

Segundo ponto: é preciso um esforço conjunto da doutrina e dos magistrados para criação de um espaço de diálogo mais harmônico e proveitoso. A jurisdição precisa fazer as pazes com a doutrina de escol.

Não pode se manter refém de duas ou três linhas dogmáticas, fortemente calcadas numa experiência de vida (acadêmica inclusive) voltada a uma visão do direito penal mecanizada e autopoiética.

Neste sentido é preciso fazer um elogio sincero à iniciativa da visão funcionalista moderada de Roxin (2000, p.22), ao procurar, ao menos, dar voz à Criminologia como meio de informação prática, inafastável, para uma política criminal minimamente racional que penetre da teoria do delito.


REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

JESCHEK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Trad  da 4. ed. Granada; Comares, 1993.

MARTINELLI, João Paulo Orsini. Lições fundamentais de direito penal: parte geral / João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem. São Paulo: Saraiva, 2017.

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad Luís Greco. Renovar: Rio de Janeiro, 2000.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6ª ed. Curitiba, PR : ICPC. 2014.

Autor

Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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