• 29 de outubro de 2020

Aplicabilidade do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas

 Aplicabilidade do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas

Aplicabilidade do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas

Normalmente, o princípio da insignificância não é aplicado ao crime de tráfico de drogas, pois este é equiparado a crimes hediondos por força do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal de 1988. No entanto, em decisão não tão recente, datada de novembro de 2019, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo obteve uma importante vitória na guerra contra a cega política antidrogas no Brasil.

No julgamento do Habeas Corpus 127573/SP, por maioria, a segunda turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela anulação da condenação por tráfico de drogas imposta a uma mulher flagrada com 1g de maconha.

A relatoria do caso ficou a cargo do ministro Gilmar Mendes, que entendeu ser o princípio da insignificância aplicável ao caso em questão, pois do conteúdo dos autos não se poderia inferir que a conduta da condenada fosse capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança e/ou a saúde pública, como jazem repetida e cegamente fazer alguns magistrados em tantas e mais tantas decisões a versar sobre fatos idênticos.

Assim, em um voto que merece alvíssaras, dada a sua relevância para com todo o contexto da falida política de guerra às drogas praticada no Brasil, o ministro entendeu que o princípio da insignificância se aplica ao crime de tráfico de drogas, dissonando daquilo que o próprio STF costumeiramente tem entendido, mesmo quando, como no aludido caso, a quantidade de droga apreendida seja irrisória. Em seu voto, Gilmar Mendes aludiu que, no âmbitos dos crimes de tráfico de drogas, uma solução possível para a desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e o jus puniendi estatal estaria galgada na adoção do princípio da insignificância.

Como se é consabido, o princípio da insignificância, ou princípio da bagatela, se trata de um princípio de direito penal que afasta a punição de condutas tipificadas como criminosas quando, no caso concreto, tais condutas geraram uma ínfima ofensa ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal.

Isto é, se a conduta delituosa praticada não chegar a gerar uma ofensa relevante ao bem jurídico que o tipo penal visa proteger, então a condenação do autor a uma pena de prisão, por exemplo, tornar-se-ia uma medida desproporcional, posto que mais grave que o próprio delito por ele praticado.

Neste sentido, como melhor define o jurista Cezar Bitencourt (BITENCOURT, Código Penal Comentado, 2012, p. 171), “a tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico”.  Para o autor, segundo o princípio da insignificância:

É necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Frequentemente, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material, por não produzirem uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado (BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 2012, pp. 789-790).

No caso concreto que aqui se discorre, o crime foi praticado em 25 de fevereiro de 2012, data em que a autora foi presa em flagrante por vender 1g (uma grama) de cannabis sativa, a popular maconha. A sentença foi publicada em 25 de janeiro de 2013 e nela o Juízo de Direito da Vara Judicial da Comarca de Bariri/SP condenou a ré à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, como também ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, na forma do art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, a famigerada Lei de Drogas.

Para fundamentar a aplicação do princípio da insignificância ao caso vertente, o Min. Gilmar Mendes entendeu não haver proporcionalidade entre o delito praticado e a pena imposta. Assim, conforme o apuradíssimo voto do ministro:

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) pode atingir, como objeto de seu controle, tanto uma norma em abstrato e sua própria validade, como, de forma mais específica, determinada interpretação da norma em um caso concreto. Isto significa que qualquer medida concreta que afete garantias fundamentais, no momento de aplicação da norma, deve ser compatível com o princípio da proporcionalidade.

Um juízo sobre a proporcionalidade, nesse sentido, deve resultar de uma rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido (pena) e os objetivos perseguidos pelo legislador (proteção do bem jurídico).

Indo além, o ministro afirma, com razão, que “não se pode dizer que o oferecimento de uma pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por parte do Estado, se revele como uma resposta adequada”. É interessante notar que, tal como afirmado em seu voto, uma pena de quase 7 anos de reclusão, além de desproporcional ao delito, nem mesmo se faz necessária “para repelir o tráfico de 1g (um grama) de maconha”.

Dessa forma, muito acertadamente, Gilmar Mendes proferiu em seu voto uma significativa crítica ao afirmar que “o presente caso é um exemplo emblemático da flagrante desproporcionalidade da própria pena em abstrato prevista para o tipo penal do tráfico de drogas diante de casos em que a quantidade de entorpecentes é irrisória”. Com base na flagrante desproporcionalidade entre o delito e a pena cominada, para o ministro, a solução “para tais casos de flagrante desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal oferecida, é a adoção do princípio da insignificância no âmbito dos crimes de tráfico de drogas”.

Neste ponto, vale frisar que a insuficiência na conceituação e distinção dos conceitos do que vem a ser entendido como usuário  e o que vem a ser entendido como traficante, fulcrados, respectivamente, nos arts. 28 e 33 da Lei 11.343/2006, é um dos motivos que levam tantas pessoas inocentes a serem presas como se traficantes fossem apenas por portarem a droga adquirida para seu consumo próprio. Tristemente, desta celeuma – da qual não resultam vencedores -, a falta de uma melhor redação legislativa causa tremendas injustiças, senão vejamos exatamente o que ditam tais dispositivos.

Segundo o art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, considera-se usuário “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar […]”. E, deste modo, a lei conceitua usuário sem nem ao menos definir uma maneira lógica e técnica para a devida diferenciação entre usuário e traficante.

Para destacar ainda mais tal deficiência legislativa, vejamos o que versa o art. 33, caput, da referida lei, no qual se tem o conceito de traficante como sendo aquele que:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

É de suma importância notar que condutas como “adquirir”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo” e “guardar”, apesar de estarem listadas como condutas do crime de tráfico de drogas, são claramente condutas típicas de um usuário. Dessa forma, ao confundir conceitos, englobando diversas condutas listadas no art. 28, o art. 33 da Lei de Drogas dificulta o enquadramento correto da conduta praticada pelo agente delituoso em qualquer das hipóteses (uso ou tráfico), prestando um desfavor à sociedade como um todo, uma vez que milhares de usuários de drogas são encarcerados equivocadamente como se traficantes fossem.

Neste contexto, não se pode olvidar que no Brasil vige um sistema de política criminal extremamente seletivo e punitivista, no qual cerca de 30% da massa carcerária é constituída por presos por tráfico, dentre os quais boa parte nem mesmo traficantes são, haja vista serem meros usuários de drogas que, por conta da cor de sua pele e por pertencerem ou frequentarem determinadas comunidades mais carentes, são “confundidos” com traficantes – seguindo a velha lógica da teoria do Labeling Approach ou teoria do etiquetamento social.

É óbvio que tal problema não é culpa exclusiva das forças policiais, na maior parte dos casos, despreparadas para uma correta atuação.  Retrocedendo, a bem da verdade, percebe-se que tal problema decorre, como supramencionado, da insuficiência, inércia e falta de técnica legislativa de nossos representantes eleitos para, vejam só, legislar¸ sobre o tema, como nos exemplos dos controvertidos conceitos de usuário e traficante – ainda hoje carentes de uma melhor definição.

Sendo assim, entende-se que a aplicação do princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas não se trata de uma interpretação forçosa, mas sim de uma medida impositiva de justiça diante de casos concretos que se assemelham ao aqui narrado.

Dessa forma, vislumbra-se que, tal como na decisão do STF, o princípio da insignificância deve ser aplicado aos crimes de tráfico de drogas, com o fito de que seja considerada materialmente atípica a conduta de usuários portando pequeníssimas quantidades de drogas para consumo próprio. Assim, apesar das omissões e deficiências legislativas dos arts. 28 e 33 permanecerem, ao menos se buscaria na jurisprudência um critério lógico para lidar com tão grave problema.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 17. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.

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Diego Castilho Fucilini