Apontamento iniciais para compreensão e crítica do processo penal de emergência

Por Fauzi Hassan Choukr

A ideia de emergência (do latim emergentia) é corriqueiramente atrelada à de urgência e, num certo sentido, à de crise. Chama a atenção para algo que, de forma repentina, surge de modo a desestabilizar o “status quo ante”, colocando em xeque os padrões normais de comportamento e a consequente possibilidade de manutenção das estruturas. Nesse sentido, a ela se une a necessidade de uma resposta pronta, imediata e que, substancialmente, deve durar enquanto o estado emergencial.

Vale notar que, no campo jurídico penal, como afirma Ferrajoli, emergência pode ser apresentada de duas formas distintas e simultâneas: a legislação de exceção no que diz respeito à Constituição e as mutações legais das leis do jogo; a jurisdição de exceção, por sua vez, degradada em relação à mesma legalidade alterada[1]. Em ambas se percebe a derrogação dos valores dominantes em face da suposta necessidade de resposta ao fenômeno emergente, com a implícita insinuação da fraqueza da cultura da normalidade perante a crise a legitimar a adoção de medidas excepcionais.

Diversamente do que ocorre no âmbito constitucional, por não ter limites temporais e geográficos, a emergência repressiva acaba se protraindo sem fronteiras e infiltra-se no seio cultural da normalidade com evidente prejuízo desta ou, como afirma o pensador italiano acima mencionado, para quem a cultura de emergência e a prática da exceção, antes de transformações legislativas, são, de fato, responsáveis por uma involução do ordenamento punitivo [2]. Mais do que tudo, pois, a emergência penal é um estado de fato, cujo reconhecimento se dá apenas em nível retórico e político.

Esta situação de fato, onde existe uma sorte de sentimento comum pela necessidade de adoção de medidas extraordinárias em face do aumento crescente e incontrolado de criminalidade (sobretudo a de matiz organizada), pode chegar a ponto de justificar o incremento de tais regras de modo a exigir a quebra dos padrões de normalidade e se comportam como uma sorte de ‘pânico moral’[3].

Assim, emergência vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade. No entanto, a dissonância de valores entre esses espaços culturais e normativos impede a consolidação da cultura democrática do texto maior na prática jurídica a justificar a indagação sobre quando o due process of law não é embaraço ao sistema repressivo.

Tal declinação da cultura normal não se dá pela inserção tópica das regras fora da estratificação codificada pois, se assim fosse, toda lei extravagante deveria ser rigorosamente considerada como emergencial ou de exceção. A caracterização da presença do subsistema se dá com a mitigação (rectius: afastamento), direta ou indireta, de garantias fundamentais não apenas no texto interno constitucional mas, igualmente, com os textos supranacionais que versem sobre esta matéria, pois fornecerão a base daquilo que vai se denominar sistema, regulando sua legitimidade operacional ao nível normativo e interpretativo.

No contexto da criminalidade organizada é importante colocar-se, desde já, acompanhando as palavras de Moccia, que “não se quer absolutamente negar ou diminuir a extrema gravidade dos fenômenos de corrupção, que têm efeitos devastadores para as instituições a própria vida de nosso país. Certamente estamos diante de uma fenomenologia multiforme de comportamentos fortemente caracterizados pela capacidade de provocar danos à sociedade, que impõe como necessidade absoluta o processo para aqueles que, em vários níveis e de várias formas, contribuíram a criar aquele estado de profunda corrupção.”[4] No plano fenomenológico reconhece-se a projeção lesiva de determinadas condutas a exigir uma resposta estatal a altura do dano social provocado sempre observado o primado do devido processo legal.

Também deve ser evitado o raciocínio simplista encontrado na dicotomia liberdade individual x segurança social que tanto tem dificultado a construção de um sistema processual penal menos suscetível de interferências momentâneas.

Os argumentos nascidos dessa falsa cisão levam a extremos indesejados. A defesa das garantias individuais tende a levar seus defensores à posição de construtores de um sistema “fraco”, inoperante face ao caos e ligados política e ideologicamente à “esquerda”. Por seu turno, os defensores da visão “segurança social” tendem a ser vistos como legitimadores do autoritarismo estatal em detrimento do indivíduo. Normalmente são identificados politicamente como de “direita” e, paradoxalmente, são vistos como grandes “reformadores”, que apregoam a necessidade da mudança que apenas não ocorre pelas injustificadas resistências do “polo oposto”. Trata-se, pois, de uma polarização tão inconsequente quanto paradoxal.

Esta dicotomia não pode continuar a ser vista como reciprocamente excludente, mas necessita ser encarada como uma complementar, para empregar a linguagem de Bobbio[5]. A complementariedade fica ressaltada quando se tenta entender o conceito de segurança contido no artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal que, em última análise, é um componente do conceito de paz.

Ambos implicam na estabilidade e respeito à ordem legal estabelecida no estado democrático e de direito. Neste sentido, a persecução penal se legitima apenas quando obedece aos cânones daquele modelo político. Ou, como afirma Hassemer, o procedimento penal e sua concepção jurídica não deveriam ser vistos apenas como um meio para o esclarecimento e persecução de feitos puníveis, mas, também, como uma demonstração da respectiva cultura jurídica. Seu etos e sua legitimação surgem a partir de uma superioridade moral frente ao controle social e esta superioridade se apoia na questão de quais são os limites e princípios de direito processual de que se pretendam valer inclusive nas horas de necessidade. Na opinião do autor, apenas um processo penal de princípios firmes pode manter a confiança e o respeito da população[6].

Da segurança individual advinda do respeito pelo Estado dos direitos individuais e coletivos nasce a segurança social que com a primeira interagirá num processo dialético, sendo que o sistema penal num Estado democrático e de direito se pauta pela tutela de ambos os polos em questão[7].

Desse fino equilíbrio surge o estado de paz[8], para o qual não contribui em muita coisa a (in)cultura e a (in) disciplina da emergência, mormente quando deixa no ar a falsa impressão que os mecanismos por ela preconizados são inerentes ao estado de direito. Assim, como aponta Hassemer, ao analisar uma das muitas técnicas empregadas na ‘cruzada’ contra a macrocriminalidade, pode ser absolutamente correto que a luta contra a criminalidade organizada requeira a introdução de investigadores ocultos. Porém esta discussão não deveria ser conduzida como exigência de um direito penal conforme ao Estado de Direito, senão como exigência de um direito penal eficiente e suficiente do ponto de vista criminalístico, em contradição com os princípios que nos foram transmitidos quanto a um direito penal em conformidade a um Estado de Direito.[9]

Assim, todo mecanismo atrás apontado, extremamente delicado na sua composição e funcionamento, é colocado em xeque quando confrontado com o discurso da necessidade de enfrentar-se o caos, este normalmente identificado como a exteriorização da desordem[10],  capaz de levar à ruptura definitiva do tecido social.

Nesse quadrante argumentativo o discurso do caos está atrelado normalmente ao da crise, e sempre apresenta um tom dramático sendo, por essa razão, tendencialmente inclinado para o autoritarismo, buscando no mundo jurídico soluções contingenciais para problemas que são, antes de tudo, estruturais.

Conclui-se, assim, que a situação brasileira apresenta uma delicadeza particular quando se pensa na cultura emergencial, característica esta comum aos países em processo de (re)democratização, onde os valores que lhes são próprios mal são estabelecidos e acabam por ser desmoralizados na prática dos operadores do direito – e na prática social, de forma geral – que desta forma conferem uma vivência apenas formal ao cânones culturais da normalidade.

Com efeito, rasgada a Constituição para o combate à criminalidade, o que se tem é a continuidade do discurso do pânico, mesmo com todo o arsenal anticonstitucional colocado à disposição para o seu combate. Assim, mais medidas são exigidas ante a fragilidade das anteriormente tomadas, e a retórica da intransigência aparece ainda aqui sob o manto do já mencionado ‘algo precisa ser feito”. No entanto, raras vezes é exercitada a reflexão sobre o caminho correto, buscando responder à pergunta de ser a deturpação dos postulados do estado de direito legitimamente sacrificáveis em nome dessa “luta”. Para sociedades em desenvolvimento, em processo de construção democrática ou superação de estruturas autoritárias, tal imposição é desastrosa desde um ponto de vista cultural. A grande “mentira” do jogo está em vender a ideia que somente com estas medidas se garante a vida em paz.

OBS: O presente texto nasce da obra “Processo Penal de Emergência”, defendida  e aprovada como tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 19 de novembro de 1999. O trabalho, na sua íntegra foi publicado pela Ed. Lumen Júris (RJ), 2001.

NOTAS

[1] Ferrajoli, Luigi. “Diritto e Ragione”, ed. Laterza, 3ª ed, Bari, 1.997, especialmente página 844 e seguintes.

[2] Ferrajoli, op. Loc. Cit.

[3] Obviamente há realidades criminologicamente muito bem definidas no plano dogmático e cujas repercussões são visíveis, como é o caso sempre lembrado da máfia. No entanto, é oportuno indagar até que extremo a manipulação ideológica acerca de tema que não tem fronteiras definidas pode servir ao incremento dessa mesma criminalidade.

[4] Moccia, Sergio. “Emergência e Direitos Fundamentais”, in Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 24.

[5] Bobbio, Norberto. “Os intelectuais e o Poder”, Unesp ed., SP, 1.996.

[6] Hassemer, Winfried. “Critica al derecho penal de hoy”, trad. Patricia S. Ziffer, Universidad Externado de Colombia, 1.998, p. 83.

[7] Assim como apontado por Moccia, apoiado em Bricola, ao enfatizar a relação entre os direitos fundamentais e o modelo penal, ‘ che sono posti a tutela sia di diritti fondamentali della persona che dell’ interesse pubblico alla difesa sociale’ op. Cit., p. 15.

[8] Para uma visão acerca dessa posição, apontando as relações entre liberdade individual e segurança coletiva, criticando a assunção individualista como um obstáculo ao alargamento do conceito de ‘paz social’, que é um bem a ser legitimamente conservado no estado democrático, veja-se De Vero, Giancarlo. ‘Tutela Penale dell’Ordine Pubblico – itinerai ed esiti di una verifica dogmatica e politico criminale’, Milão, Giuffrè, 1988, p. 291.

[9] Hassemer, op cit. p. 74

[10] Lafer, Celso. “A dialética da ordem e da desordem na obra de Antonio Cândido”, in “Ensaios Liberais”, SP, Siciliano, 1.992, páginas 135 e seguintes.