Apropriação indébita previdenciária
Apropriação indébita previdenciária
Principalmente em períodos de crises e oscilações econômicas, reforçados ainda por uma instabilidade política, determinados empresários, do pequeno ao grande, passam por apertos, tendo que cortar custos e buscar alternativas para sobreviver no mercado e conseguir competir com seus concorrentes.
Diante da situação, por vezes, não querendo se desfazer de determinados bens ou até mesmo não querendo buscar empréstimo pela já instaurada insegurança econômica, buscam outras alternativas. Ocorre que nem todas são legais, sendo algumas inclusive tipificadas como crime.
Uma delas é a apropriação indébita previdenciária, prevista no art. 168-A, CP, que foi inserida no referido diploma por meio da Lei 9.983/2000, já sendo inclusive criticado por alguns no sentido de que seria a prisão por dívida, sendo portanto, inconstitucional. Todavia, não é objetivo do presente artigo fazer uma análise de tal questão.
Apropriação indébita previdenciária
A apropriação indébita previdenciária consiste em recolher as contribuições previdenciárias, deixando, entretanto, de repassar à previdência social, seja lá qual for o destino desejado ao valor.
Uns acabam cometendo o delito no intento de fazer apenas durante um determinado período de tempo, pagando o valor devido posteriormente. “Com sorte, ninguém vai perceber”. Por outro lado, alguns realmente têm a pretensão de apropriar-se do valor.
Assim ficou o art.168-A, caput, do CP:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Percebe-se já de início que o legislador não fala em culpa, ou seja, exige-se o dolo do agente ativo para que seja possível uma persecução no âmbito penal.
É sabido que a contribuição é paga para que o segurado tenha posteriormente condições de aposentar-se, ou ainda, em caso de necessidade, tenha condições de receber auxílio-doença, por exemplo.
Assim sendo, é correto afirmarmos que muitos podem ser os prejudicados caso não seja repassado à previdência social tal contribuição, pois, desse modo, não estão segurados, ainda que assim julgassem estar.
Tal fato leva muitos a acreditar que o agente passivo é a pessoa física lesada, não sabendo que na realidade o agente passivo é o Estado, representado pelo INSS (BITENCOURT, 2014, p. 257).
Evidente que os demais prejudicados podem buscar uma indenização por meio de uma responsabilidade civil do devedor.
No referido delito, o bem jurídico protegido são as fontes de custeio da seguridade social destinados a assegurar os direitos no art. 194, CF, ou seja, direito à saúde, à previdência e à assistência social (BITENCOURT, 2014, p. 256).
Necessário destacar a importância do compliance e até mesmo de auditorias, pois muitos empresários acabam também sendo prejudicados, uma vez que, confiando na pessoa do contador, não imaginam o que está acontecendo.
Há relatos de contadores que, abusando da confiança, apropriam-se do valor que deveria ser repassado à previdência social bem como de demais contribuições, impostos, etc. (analisarei em artigo futuro a responsabilidade do contador e qual delito ele cometeria nesse caso: estelionato, apropriação ou apropriação indébita?).
Não somente o empresário necessita ficar atento, mas também o segurado, devendo ser diligente e consultar com determinada frequência se consta sua contribuição, a fim de evitar problemas maiores.
Voltando para o objetivo central do artigo, na apropriação indébita previdenciária é admitido no §2º a extinção da punibilidade se o agente ativo, antes da ação fiscal, efetuar o pagamento, devendo ainda declarar, confessar e prestar as informações devidas à previdência social.
No §3º é permitido que o juiz ou deixe de aplicar a pena ou então aplique somente a pena de multa, devendo, para tanto, o agente ser primário e de bons antecedentes, exigindo-se ainda que o agente ativo cumpra com os requisitos do inciso I e II.
O inciso I fala que deve ter sido pago a contribuição previdenciária, inclusive os acessórios, depois de ter início a ação fiscal e antes de oferecida a denúncia.
Já no inciso II percebemos que há uma exigência do legislador no sentido de que o valor das contribuições, incluindo os acessórios, seja igual ou inferior ao estabelecido administrativamente pela previdência social para ajuizamento de suas execuções fiscais.
Segundo Bitencourt (2014, p. 262), se admite a aplicação do arrependimento posterior se o pagamento for efetuado após o oferecimento da denúncia e antes do seu recebimento, previsão dada pelo art. 16, CP. Contudo, se o pagamento for efetuado após o recebimento da denúncia, só resta a atenuante genérica prevista no art. 65, CP.
Recebida a denúncia contra o agente e sendo oportunizado o momento para a Defesa, é evidente que é possível o emprego de excludentes de antijuricidade na tese defensiva, ou seja, normas permissivas que autorizam uma conduta proibida, como, por exemplo, estado de necessidade, devendo, todavia, ser analisado cada caso.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt – 24 ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte especial, volume 3: dos crimes contra o patrimônio até dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos / Cezar Roberto Bitencourt – 10 ed. ver., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014.
GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 9. Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2015.
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