ArtigosDireito Penal Previdenciário

Apropriação indébita previdenciária (parte 2)

apropriação indébita previdenciária

Apropriação indébita previdenciária (parte 2)

Por Daniel Lima, José Muniz e Kéops Mendes

Dando seguimento ao texto sobre apropriação indébita previdenciária, que, como vimos, não se trata exatamente de um crime de apropriação, mas sim de um crime omissivo, já que não se exige o “animus rem sibi habendi” por parte do sujeito ativo para configuração do delito, bastando, para tanto, a mera voluntariedade e a consciência da conduta praticada, sendo prescindível, logo, a constatação do animus do agente de se apropriar de coisa alheia, sem pretensão de restituí-la.

De tal feita, passaremos, agora, a analisar as causas despenalizadoras e extintivas de punibilidade previstas nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 168-A do Código Penal, que preveem, como já dito, as condutas configuradoras do delito de apropriação indébita previdenciária.

Em primeiro lugar, destaca-se que há doutrina que advoga pela inconstitucionalidade do crime em comento, pelo fato deste cominar pena privativa de liberdade para práticas que poderiam ser tuteladas, de maneira eficaz, através de meios menos gravosos. Sustenta-se que a intervenção penal para esses casos é medida desarrazoada e desproporcional na tutela do bem jurídico em questão, qual seja, o patrimônio da União.

Nesse sentido, Andreucci (2017) afirma que a verdadeira intenção do mencionado tipo penal não é efetivamente punir o autor do fato, mas sim “ameaça-lo” a repassar os valores retidos indevidamente. Segundo o autor, não é à toa que o legislador estipula várias hipóteses de extinção da punibilidade para o agente que efetua o pagamento da quantia da qual “apropriou-se” indevidamente.

Nota-se, assim, que o intuito do Estado no referido crime, de fato, não é punir efetivamente o autor do fato, mas tão somente arrecadar os valores que lhe são devidos a título de contribuição previdenciária.

Nesse diapasão, percebe-se que a função repressiva do Direito Penal não possui qualquer valia no crime de apropriação indébita previdenciária, quando muito, pode-se falar apenas que o mencionado crime é utilizado para fins de prevenção geral no escopo de intimidar os responsáveis pelo repasse dos valores retidos a título de contribuição previdenciária.

Dessa feita, não obstante as críticas tecidas, faz-se necessário realizar alguns comentários acerca das causas extintivas de punibilidade (previstas nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 168-A), para, em artigo subsequente, apresentar a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa para que os advogados criminalistas possam aplica-la nos casos em que a apropriação indébita previdenciária se dê em função da vulnerabilidade econômica pela qual a empresa se encontrava.

Pois bem. No que tange ao pagamento como causa de extinção da punibilidade da contribuição previdenciária que fora retida indevidamente, o que se tem, na verdade, é um emaranhado de normas conflitantes sobre o mesmo assunto.

Assim sendo, como bem assevera Cunha (2016: 330-331), o § 2° do art. 168-A do Código Penal prevê tão somente a extinção da punibilidade do agente que, antes do início da execução fiscal, declara e confessa a dívida, efetuando, assim, o pagamento do tributo devido.

Já o § 3° traz hipóteses em que o juiz ou pode aplicar o privilégio do perdão judicial ou cominar tão somente a pena de multa, desde que se observem, obviamente, certos requisitos.

Dessa feita, tem-se o seguinte:

§2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Ocorre que, como bem frisa o autor, o surgimento da Lei n° 10.684/2003 – Lei do PAES -, fez com que o STF adota-se o entendimento de que o pagamento, a qualquer tempo, de um tributo, inclusive daqueles decorrentes de contribuições previdenciárias, implicava na extinção da punibilidade do autor do fato, de acordo com os termos do art. 9, § 2° da mencionada lei, in verbis:

Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento […]

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Esse, inclusive, foi o entendimento acolhido pelo Supremo no HC n° 128. 245/SP, no qual decidiu-se que o pagamento integral do tributo implicava na extinção da punibilidade, ainda que só fosse efetuado após o trânsito em julgado.

Recurso ordinário em habeas corpus. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP). Condenação. Trânsito em julgado. Pagamento do débito tributário. Extinção da punibilidade do agente. Admissibilidade. Inteligência do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes. Ausência de comprovação cabal do pagamento. Recurso parcialmente provido para, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, determinar ao juízo das execuções criminais que declare extinta a punibilidade do agente, caso venha a ser demonstrada, por certidão ou ofício do INSS, a quitação do débito. 1. Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes. 2. Na espécie, os documentos apresentados pelo recorrente ao juízo da execução criminal não permitem aferir, com a necessária segurança, se houve ou não quitação integral do débito. 3. Nesse diapasão, não há como, desde logo, se conceder o writ para extinguir sua punibilidade. 4. De toda sorte, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, cumprirá ao juízo das execuções criminais declarar extinta a punibilidade do agente, caso demonstrada a quitação do débito, por certidão ou ofício do INSS. 5. Recurso parcialmente provido.

Nessa esteira, surgiram também diplomas legais regulamentando a questão do parcelamento do crédito tributário como causa extintiva de punibilidade, a última lei editada sobre o assunto fora a Lei n° 12. 382/2011, que além de ter indicado que a representação fiscal para fins penais só poderia se dar após a exclusão da pessoa física ou jurídica da proposta de parcelamento, asseverou, ainda, em seu § 4o,  que o pagamento integral dos débitos oriundos de anterior parcelamento era causa extintiva de punibilidade em relação ao autor do fato.

Assim sendo, surge o seguinte questionamento: qual dispositivo legal deve incidir nos casos de pagamento integral do débito oriundo de contribuição previdenciária?

Pois bem. Entendemos que o posicionamento atual do STF sobre o assunto (apesar de não estar consolidado) é o mais acertado, não havendo, logo, que se falar em combinação de leis para beneficiar o réu – que é vedado em Direito Penal -, pelo simples fato da lei “nova” estabelecer tão somente novos vetores extintivos de punibilidade em detrimento do que prevê o § 2° do artigo 168-A do Código.

É caso, portanto, de revogação tácita das disposições extintivas de punibilidade e não de combinação de leis como já vetou o STF (informativo 523). Assim sendo, conclui-se que o pagamento integral das contribuições previdenciárias, ainda que após o trânsito em julgado, é razão suficiente para extinguir a punibilidade do autor do fato.


REFERÊNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. O crime de apropriação indébita previdenciária. In: Empório do Direito. Publicado em: 16/02/2017. Disponível aqui. Acesso em 18/04/2019.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) volume único. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2016.


Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?

Siga-nos no Facebook e no Instagram.

Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.

Autor

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
Autor

José Muniz Neto

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
Autor

Kéops Mendes

Continue lendo
Receba novidades em seu e-mail