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Apropriação indébita previdenciária (parte 4)

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apropriação indébita previdenciária

Apropriação indébita previdenciária (parte 4)

Como se observou nos últimos textos, a jurisprudência atual possui entendimento no sentido de que o ônus da prova da causa em relação à causa excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa no crime de apropriação indébita previdenciária recai sobre a defesa.

Argumenta-se no sentido de que cabe à defesa provar a situação de vulnerabilidade econômica ou crise financeira na qual a empresa inadimplente se encontrava no momento do não repasse dos valores devidos ao INSS.

Nessa esteira, tem-se a recente decisão do STJ sobre a matéria em que ficou definido que era ônus defensivo provar a existência da inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade, uma vez que à acusação não tinha acesso aos registros financeiros da empresa, o que a impossibilitava de comprovar o alegado pela defesa.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO INTEGRAL. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. EXCLUDENTES DE ILICITUDE E/OU CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O tipo penal inscrito 168-A do Código Penal (Lei nº 9.983, de 14/07/00), constituindo crime omissivo próprio (ou omissivo puro), consuma-se apenas com a transgressão da norma incriminadora, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico : fim especial de agir – a vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 2. Se é certo que o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento dos tributos extingue a punibilidade do crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, por força do art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 10.684/03 – de eficácia retroativa -, não menos certo que tal comprovação é ônus da defesa. 3. De igual modo, cabe à defesa a provar sua tese de excludente de ilicitude e/ou de culpabilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 871.739/PE, Relator(a): Min. Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. Publicado em: 09/12/2008)

Fixou-se, portanto, a tese de que a dificuldade na obtenção da prova de vulnerabilidade da empresa por parte do Ministério Público obrigava a empresa a fornecer a documentação necessária para atestar a inocência do responsável pelo repasse da contribuição previdenciária, invertendo-se, dessa forma, o ônus probatório em desfavor do acusado.

Pois bem. Para Lopes Jr (2016), o artigo 156 do Código de Processo Penal, que aparentemente estabelece uma divisão da carga probatória entre acusação e defesa, é inconstitucional. Para o autor, o referido dispositivo só possui aplicabilidade em relação ao parquet, já que cabe tão somente ao MP e não a defesa provar os fatos imputados na inicial acusatória.

Noutros dizeres, o referido autor entende que a acusação possui ônus integral de provar o que alegar em sede de inicial acusatória. Assim, ainda segundo Lopes Jr, atribuir para defesa o ônus probatório em relação às excludentes de ilicitude ou culpabilidade é o mesmo que violar o postulado constitucional da presunção de inocência, já que estaria subvertendo-se a ordem lógica do processo penal como instrumento garantista de redução de danos.

No mesmo sentido, Badaró (2003) afirma que à acusação deve provar o fato criminoso como um todo e isso inclui, obviamente, todos os elementos do tipo penal. Para o autor, é ônus do órgão acusatório comprovar a tipicidade, a antijuridicidade e culpabilidade do fato que é atribuído ao suposto autor do fato.

Para Talon:

No âmbito do processo penal não cabe ao réu a prova de sua inocência, mas sim ao Ministério Público provar a acusação, em todos os seus termos, já que é o titular da ação penal pública e possui esta prerrogativa/atribuição. Nesse prisma, a defesa tem a mera possibilidade ou faculdade de manifestar como forma de fortalecer a presunção já existente em favor do acusado, mas nunca terá o ônus ou o dever de fazê-lo, ainda que sua alegação diga respeito a eventual excludente. (TALON, 2017)

Dito isto, corroboramos com os ensinamentos acima expostos. Assim, entendemos que o fato de a defesa poder produzir prova no processo penal não a obriga, necessariamente, a ter que provar a sua inocência, sob pena de ser responsabilizada penalmente pelo fato criminoso.

Assim, o Ministério Público, além de ter que comprovar que o fato é típico, deve demonstrar que não estão presentes nenhuma das causas justificantes ou exculpantes que ensejariam na exclusão da responsabilização a título penal.

Nota-se, portanto, que a prova é positiva no que tange ao fato típico e negativa no que diz respeito às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, sendo ônus da acusação, contudo, a prova de todos às hipóteses suscitadas.

A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação. (LOPES JR, p. 199-200, 2016)

Por último, deve-se ter em mente ainda que a dúvida ao final do processo penal sempre implicará na absolvição do réu. Assim sendo, não faz sentido algum impor qualquer ônus probatório para defesa, uma vez que caso o fato não reste devidamente comprovado em sua integralidade, o acusado deverá ser absolvido e beneficiado pelo brocado do in dúbio pro reo.

Dessa feita, no que tange especificamente ao crime de apropriação indébita previdenciária, pensamos que é faculdade da defesa atestar que em razão da situação de vulnerabilidade da empresa, deixou-se de repassar os valores que eram devidos ao INSS a título de contribuição previdenciária.

Pensar de modo diverso é violar o postulado da presunção de inocência e do in dúbio pro reo. Dessa feita, apesar de entendermos que cabe à acusação a prova da causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.

Sabemos que em termos práticos, o advogado criminalista deve juntar um conjunto consistente de provas que atestem que a empresa só deixou de recolher às contribuições que lhe eram devidas em função de situação comprovadamente calamitosa e extraordinária que a afetou, já que o juízo acerca da exigibilidade da conduta diversa pertence ao magistrado.

E sendo assim, pode ser que, na análise do caso concreto, o magistrado entenda que a crise financeira pela qual a empresa passou não era motivo suficiente para que a mesma se comportasse em desconformidade com o direito.


REFERÊNCIAS 

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo, Saraiva. 2016.

TALON, Evinis. Quem deve provar as excludentes de ilicitude? Disponível em: <http://evinistalon.com/quem-deve-provar-as-excludentes-de-ilicitude/>. Acesso em: 23 abr. 2019.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Agravo Regimental no Recurso Especial n° 871739/PE. Relator(a): Min. Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. Publicado em: 09/12/2008. Disponível aqui. Acesso em 20/04/2019.


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Autor
Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
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