Apropriação indébita previdenciária e inexigibilidade de conduta diversa
Apropriação indébita previdenciária e inexigibilidade de conduta diversa
O crime de apropriação indébita previdenciária está previsto no art. 168-A do Código Penal:
Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
Parte da doutrina entende que o legislador falhou ao inserir, por meio da Lei 9.983/2000, esse delito no título II do Código Penal – Dos Crimes Contra o Patrimônio -, uma vez que, na verdade, trata-se de crime que atinge a previdência social.
Há quem defenda, ainda, que o tipo penal em debate seria inconstitucional, pelo fato do objeto do crime não passar de mera inadimplência perante a União pelo não pagamento de contribuição previdenciária. Dessa forma, como o crime em apreço permite a privação de liberdade, estaria afrontando o art. 5º, LXVII, da Carta Magna:
não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Pois bem, para a configuração do crime, em síntese, é necessário que haja o recolhimento da contribuição previdenciária e que ela não seja repassada ao Órgão competente.
Por exemplo: o dono de uma empresa desconta do salário de seus funcionários o valor referente ao pagamento do INSS, no entanto, ao invés de efetuar o devido repasse à previdência social, o agente deixa de fazê-lo.
Seria possível que isso ocorra sem que o agente seja responsabilizado penalmente? Sim, e no caso em debate será esclarecida uma das possíveis hipóteses.
Sabe-se que segundo o conceito analítico de crime tripartido, os elementos capazes de configurar o delito são: (i) fato típico; (ii) antijurídico; e (iii) culpável. O terceiro elemento – culpabilidade – é composto pela imputabilidade do agente, pelo potencial de consciência da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa.
A exigibilidade de conduta diversa seria, em suma, a possibilidade de o agente agir de acordo com o direito no momento da ação ou omissão. Ocorre que isso nem sempre é possível, sobretudo no ramo empresarial, o qual envolve diversos riscos devido à instabilidade do mercado.
Imagine-se a seguinte situação: a empresa de João, após ser atingida pelos efeitos da crise econômica, sofreu um prejuízo significante. Em razão disso, o João não conseguiu arcar com todas as suas responsabilidades, motivo pelo qual diversos equipamentos foram penhorados, muitos funcionários foram demitidos (tendo que pagar valores altos de acertos trabalhistas), a empresa teve a falência decretada, sofreu diversas ações de execução, entre outras.
Assim, João não teve outra saída, senão utilizar o valor que deveria ter repassado à previdência, para pagar o salário de alguns funcionários.
Diante desse quadro, deveria o Direito Penal ser acionado? Há outra conduta a ser exigida de João diferente da narrada no exemplo acima? Por óbvio que não.
Muito embora a conduta do João se enquadre no tipo penal previsto no art. 168-A (sendo típico e antijurídico), o contexto não permite que ela seja culpável, uma vez que no caso em tela João está amparado por uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, qual seja: a de inexigibilidade de conduta diversa.
O professor Cleber MASSON (2013, p. 679) ensina que quando uma
pessoa física ou jurídica, deixa de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, em razão de dificuldades financeiras, firmou-se tese no sentido de não ser legítima a atuação do Direito Penal, pois seria injusta a incidência prática do crime definido pelo art. 168-A do Código Penal. Prevalece o entendimento de que se afasta a culpabilidade, em face da ausência de um dos seus elementos constitutivos, a exigibilidade de conduta diversa.
Importante esclarecer que para o reconhecimento dessa causa supralegal de exclusão da culpabilidade é imprescindível que o acusado demonstre de forma contundente os problemas suportados pela empresa que o impediu de repassar o valor do INSS à União, do contrário o juiz não poderá reconhecer a presença da inexigibilidade de conduta diversa.
Na prática essa prova não pode ser feita somente por meio de testemunhas, pois os Tribunais Superiores entendem que o acusado deve fornecer documentos capazes de demonstrar o histórico negativo que a empresa esteva suportando na época dos fatos (como exemplo: documentos que demonstrem a decretação da falência, cópias de ações de execução, documentos da contabilidade, entre outros).
Não se pode olvidar, ainda, que essa causa de exclusão da culpabilidade decorre da natureza de exceção do Direito Penal, isto é: não há motivos para acionar o ramo mais invasivo do Direito, a fim de punir um agente que não poderia ter agido de outra forma.
Decisões relacionadas ao crime de apropriação indébita previdenciária
Por fim, com a intenção de aclarar situações em que essa causa supralegal é aplicada, seguem precedentes dos Tribunais Federais da 2ª e 3ª Região, respectivamente:
- APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (TRF 2):
Nada obstante, compulsando os autos, verifica-se haver provas suficientes de que o quadro de penúria financeira por que atravessava a pessoa jurídica administrada pelas rés à época dos fatos analisados na ação penal (…) não se reverteu, aliás, agravou se, perdurando, inclusive, até os dias de hoje, caracterizando, assim, mais uma vez, inexigibilidade de conduta diversa, a excluir a culpabilidade das rés, como se dessume do entendimento já exposado na sentença, cujos fundamentos, pela clareza, solidez e juridicidade, incorporo como razões de decidir e agrego outros:
(…) As afirmações das testemunhas são condizentes com a prova dos autos e corroboradas pelas declarações de IR relativas aos anos de 2003 a 2006, juntadas às fls. 110/304. Da análise de tais declarações resta claro que as Rés não obtiveram acréscimo significativo de patrimônio no período em que se deu a inadimplência e que não faziam retiradas vultuosas da referida empresa, demonstrando, assim, que não se locupletaram dos valores não repassados à autarquia previdenciária.
Sendo assim, resta claro que a empresa administrada pelas Rés enfrentou grave obstáculo financeiro a impedir que as mesmas, como suas administradoras, agissem conforme determinava o comando contido no tipo em apreço, de modo que a inadimplência civil não transcendeu desta sede para a esfera criminal.
A circunstância que vem endossar a absolvição tal como colocada referese à inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade das acusadas.
(…) De todos estes fatos, resta comprovada a situação de excepcional gravidade financeira da sociedade empresarial à época dos fatos descritos na denúncia, caracterizando a excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa por parte de (…), que deixaram de adimplir as obrigações tributárias. (APL n.º 0000141-34.2015.4.02.5001, TRF2, DJe 25/08/2017)
- APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (TRF 3):
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA RECONHECIDA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS. RECURSO DA DEFESA PROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDO. 1. Réu denunciado como incurso no artigo 168-A, §1º, I e artigo 337-A, I, c.c. o artigo 71 e 69, todos do Código Penal e condenado, apenas, pelo delito de sonegação previdenciária. 2. A jurisprudência sedimentou-se no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal aos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material das infrações e, consequentemente, a consumação com a constituição definitiva do crédito tributário, bem como a necessidade do prévio exaurimento do procedimento administrativo fiscal como condição de procedibilidade para deflagração da ação penal. O termo a quo para a contagem da prescrição é constituição definitiva do crédito tributário. Prescrição da pretensão punitiva retroativa reconhecida em relação ao delito de sonegação previdenciária entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença. 3. Capítulo absolutório da sentença. A defesa trouxe aos autos elementos concretos de que a existência da empresa/sociedade estava comprometida, sendo graves e contundentes as dificuldades financeiras experimentadas pela pessoa jurídica no período indicado na denúncia. Ações de execução, despejo por falta de pagamento de aluguel, demissões, penhora de bens do acusado e involução patrimonial do sócio. Empresa com atividade encerrada quando da fiscalização. Mantido o capítulo absolutório da sentença na qual se reconheceu causa supralegal de exclusão de culpabilidade. 4. Recurso da defesa provido e da acusação desprovido. (APL n.º 0000691-66.2006.4.03.6181, TRF 3, DJe 13/11/2018 (apenas ementa, pois o processo tramita sob segredo de justiça)
REFERÊNCIAS
MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
