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Argumentos consequencialistas para justificar o princípio da ampla defesa


Por Fábio da Silva Bozza


Estava preparando o texto para a coluna de hoje, quando precisei interromper a atividade para ir a uma audiência criminal na Justiça Militar. Empolgado com a peculiaridade do caso, fui pensando em diversas teses defensivas pertinentes ao fato: erro de tipo, erro de proibição, estado de necessidade exculpante, etc.

Antes do início da audiência, a competente defensora pública que atuava na defesa do acusado pede a palavra, e insiste em um pedido que já vinha realizando desde quando iniciou seus trabalhos junto à justiça militar, e que sempre era indeferido: a adequação do rito previsto no Código de Processo Penal Militar à Constituição da República. Solicitava que o interrogatório fosse realizado após a oitiva das testemunhas, sob o argumento da necessidade de se respeitar o princípio da ampla defesa.

Satisfeito com a atuação da defensora, esperava ansioso a manifestação da acusação e a subsequente análise do pedido pelo Conselho. O juiz-auditor (magistrado togado) passa a palavra ao membro do MP que atuava no caso – diga-se de passagem, um profissional muito estudioso e competente –, e este se manifesta pelo deferimento do pedido realizado pela defesa.

Até aqui nada de tão anormal: defesa e acusação pugnavam pela aplicação da Constituição da República. No entanto, o que me chamou a atenção foram os fundamentos utilizados pela acusação e, em seguida, pelo juiz-auditor. Afirmava a acusação que, além da ausência de qualquer prejuízo ao procedimento, se o interrogatório fosse realizado ao final, estar-se-ia respeitando o princípio constitucional da ampla defesa. Muito bem. Em seguida apresentou o que entendia seu principal argumento, agora de ordem prática: no caso de sentença condenatória, se a defesa fizesse uso pleno do seu direito de recorrer, poderia, eventualmente, o STF reconhecer a violação à CR e, consequentemente, anular o feito. Nessa hipótese justiça não seria feita, visto que, diante das baixas penas previstas para o crime objeto de análise, ocorreria prescrição retroativa, o que geraria impunidade.

Não é só. O juiz-auditor passa a palavra ao primeiro membro do Conselho (um militar, que funciona como magistrado não-togado), e este se manifesta no sentido de que, embora não concordasse com os argumentos apresentados pela defesa, naquele caso deferia o pedido, pois não havia controvérsia entre acusação e defesa. Por maioria, foi acolhido o pedido formulado pela defensora.

Com a palavra o juiz-auditor, este passa a fundamentar a sua decisão. Afirmava que era importante deferir o pedido, pois se sentia muito insatisfeito quando, depois de trabalhar na instrução e julgamento de um processo, os tribunais superiores anulavam o feito e o seu “trabalho era perdido”, pois na maioria das vezes ocorria a prescrição, e imperava a impunidade.

O que me impressionou nessa história toda (registro que ficaria mais feliz se estivesse escrito estória) é a cultura punitivista que orientou o fundamento da manifestação ministerial e do juiz-auditor. O argumento sobre a força normativa dos princípios passou longe das fundamentações. Sequer foi tratada a questão da necessidade de constitucionalização do direito. Argumentos consequencialistas passaram por cima de qualquer fundamentação principiológica. Ignorou-se que quando um princípio tutela um direito fundamental sua limitação somente pode ocorrer quando outro princípio que tutele direito fundamental entre em colisão com o primeiro.

Não se está aqui a sustentar a utilização de qualquer princípio para a solução de todo e qualquer caso penal. Apenas defendemos a Constituição da República. Essa é a esperança.

Creio que a coluna de hoje foi mais um desabafo. Em outra oportunidade falaremos mais sobre princípios no direito e processo penal.

P.S: pouco antes de terminar este escrito o STF limitou o alcance do princípio de presunção de inocência. HAJA ESPERANÇA!

_Colunistas-fabiobozza

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