• 6 de agosto de 2020

Art. 217-A do Código Penal e mitigação do postulado da presunção de inocência

 Art. 217-A do Código Penal e mitigação do postulado da presunção de inocência

Art. 217-A do Código Penal e mitigação do postulado da presunção de inocência

Certa vez, ao sair de uma audiência de instrução criminal em determinado município do interior de Pernambuco, cuja imputação delitiva atribuída ao réu era a conduta descrita no art. 217-A, CP (estupro de vulnerável), a autoridade judicial que presidia o ato me interpelou:

Doutor, isso é uma ‘epidemia’ aqui na nossa região.

Imediatamente me ocorreu à mente que naquela frase havia uma certa  antecipação do julgamento do caso penal, assim como que a autoridade judicial tinha uma predisposição a acreditar sempre na palavra da “vítima” (afinal, por que ela mentiria?).

Hodiernamente, o planeta se encontra envolto em uma pandemia decorrente daquilo que se convencionou chamar COVID-19, ou corona vírus. Relembrei, por isso, da propalada “epidemia” de estupros de vulnerável referida pela então magistrada.

A acusação criminal de estupro de vulnerável já causa natural e aprioristicamente repugnância no ser humano “comum”. É esse o sentimento que invade instintiva e imediatamente o espírito daqueles que tomam conhecimento de crimes dessa natureza.

Como consequência da indignação que acomete naturalmente o nosso estado de espírito em acusações desse jaez, criamos uma aversão antecipada, irrefletida e consequentemente preconceituosa contra a pessoa do acusado, comprometendo a nossa racionalidade; a regular logicidade com que habitualmente pensamos e agimos. 

Em outros termos: a lógica processual e legal é (in)voluntariamente escanteada. Julga-se antecipadamente o acusado com base exclusivamente na gravidade abstrata do crime, na abjeção que referido tipo penal nos causa, de modo a se creditar insuspeita à palavra da pretensa vítima, mesmo que fortes elementos chamem a atenção para o contrário.

Até os demais presos não aceitam acusados de estupros. Perceba: mesmo antes de ser efetivamente comprovada a culpa, a ocorrência efetiva do crime, o sujeito preso preventivamente acusado desse tipo de delito tem que ficar separado dos outros detentos, sob risco de morte.

Demonstra-se, com isso, que a mera imputação do tipo penal previsto no art. 217-A, CP, mesmo antes do devido processo penal e de eventual condenação criminal, estigmatiza o sujeito e de certa forma neutraliza a racionalidade e logicidade com que as pessoas naturalmente costumam agir e pensar, não sendo diferente com os julgadores. E isso é um problema!

Partindo do pressuposto básico – constitucional e convencional – da presunção de inocência, não se pode tolerar que condenações criminais sejam alicerçadas exclusivamente na palavra da (pretensa) vítima, independentemente da natureza do crime.

Com efeito, os regramentos teóricos da presunção de inocência evidenciam tratar-se de a) uma regra de tratamento, b) norma probatória e c) norma de juízo. É dizer: o sujeito deve ser tratado como inocente, até que se prove o contrário; o ônus de romper essa presunção é sempre do órgão acusador; havendo dúvidas acerca da comprovação da hipótese acusatória, o juiz tem o dever democrático de absolver.

Nesse cenário é que deve ser ter em mente quais os standards probatórios do processo penal e se há ou não algum tipo de relativização quanto ao nível de exigência quando se está diante de um crime “x” ou “y”.

Estabelecer critérios para valoração da prova admitida e produzida no processo penal é a pedra angular desse ciclo vicioso que se tornou condenar pessoas sem um lastro probatório mínimo, tão somente porque em determinados tipos de delitos a produção da prova de sua ocorrência é mais difícil em face das circunstâncias em que ocorrem (geralmente sem testemunhas).

O jurista Lenio Streck há muito vem debatendo o tema do decisionismo, do solipsismo nas decisões judiciais. Esse debate deve ganhar eco. Não se pode aceitar, em um processo que se pretende democrático e em um Estado que se arvora de direito, sentenças erigidas no “decido conforme minha consciência”.

Portanto, urge que se tenha um processo com critérios claros para valoração da prova, bem como a exigência jurisprudencial efetiva (porque já é legal) de que o juiz deva enfrentar os argumentos e provas apontados pela defesa do acusado.

Diz-se isso porque inúmeras sentenças condenatórias não fazem qualquer menção ao que falaram as testemunhas arroladas pela defesa (que parecem que são tidas como “mentirosas”), a documentos acostados e fundamentam todo o decisum naquilo que disseram as testemunhas que confirmaram a hipótese vazada na atrial acusatória.

Ou seja: o que se vem vendo é que, primeiro o julgador se convence de determinada hipótese como verdadeira (geralmente a ministerial) e, depois, até para evitar aquilo que Aury Lopes Jr. chama de “dissonância cognitiva”, busca no processo os elementos que justifiquem o que previamente já se tomou como certo.

Após ter contato com os elementos informativos do inquérito, de ter decretado a custódia preventiva do suspeito, de ler a denúncia e de ouvir as testemunhas arroladas pelo órgão acusador, muito pouco sobra para que a defesa consiga efetivar a captura psíquica do juiz durante a audiência. Nesse ponto, importante salientar que, via de regra, é na audiência de instrução onde o julgador conclui o seu convencimento acerca da existência ou não dos fatos, sendo diminuta a oportunidade dada à Defesa. 

Como é de conhecimento de boa parte das pessoas que convivem no ambiente judicial criminal, quando se chega no momento de se ouvir as testemunhas indicas pela defesa, os julgadores não tem o mesmo interesse em ouvi-las, porquanto já firmada uma convicção. Ouvimos, não raras vezes, e com o tom de que o caso já está decidido: “mais alguma pergunta, doutor?”.

Há noticias recentes de decisões judiciais proferidas antes mesmo de a defesa ter concluída as alegações defensivas.

Nessa ordem de ideias, importante que o advogado esteja ciente de que (apenas) o princípio da presunção de inocência não vai ajudar na estratégia defensiva. Não basta imaginar ingenuamente que se a acusação não conseguir produzir uma prova acima da dúvida razoável o acusado será absolvido. 

Infelizmente, conforme já asseverado por Alexandre Moraes da Rosa e Aury Lopes Jr.

constitui um grande erro supor que determinados crimes (seja pela gravidade ou complexidade) admitam “menos prova” para condenar do que outros. É absolutamente equivocada a prática decisória brasileira de, por exemplo, supervalorizar a palavra da vítima em determinados crimes (violência doméstica, crimes sexuais, crimes contra o patrimônio mediante violência ou grave ameaça etc.) e admitir a condenação exclusivamente com base na palavra da vítima ou quase exclusivamente, quando se recorre, por exemplo, às “testemunhas de ouvir dizer” que nada viram, mas ouviram… Isso não rompe com a circularidade probatória da “palavra da vítima”, e, em última análise, ainda que não pareça, se está condenando apenas com base na palavra dela. Isso é um rebaixamento não justificado e não autorizado do standard probatório. Até porque a presunção de inocência não é “maior ou menor”, “mais robusta ou mais frágil” conforme a natureza do crime.

No processo penal brasileiro o réu entra no jogo processual desacreditado e aprioristicamente condenado (isso é um fato). Se a defesa não produzir um “ponto de virada” na captura psíquica do juiz, a condenação é ato que se impõe. Não há que se romancear quanto a (des)necessidade de a defesa produzir prova que rompa a hipótese acusatória.

É exatamente nesse ponto que se encontra a denominada investigação defensiva, tão brilhantemente doutrinada pelo advogado Gabriel Bulhões, bem assim disciplinada pelo Provimento n. 188, de 11 de dezembro de 2018, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado na realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.

Portanto – e principalmente quando estiver em processamento caso de estupro de vulnerável – a defesa deve se utilizar de todos os meios de prova admitidos, indo além da prova testemunhal defensiva, pois desacreditada na praxe forense. E, como exposto no tema desse singelo articulado, não há o menor constrangimento na condenação de pessoas, mesmo que com a violação do postulado na presunção de inocência.

É dizer: no confronto entre a afirmação da vítima e a negativa por parte do réu, a palavra daquela vai preponderar.

Nesse ser assim, ferramentas as mais variadas podem ser pensadas pelos advogados a depender de cada caso concreto e, obviamente, de cada tipo de narrativa delituosa vazada na denúncia, a exemplo de: peritos para analisar laudo sexológico; psicologia forense para acompanhar o caso e aquilatar a existência de falsas memórias, memórias implantadas, fantasias e, até, elementos que indiquem inverdades; perícia em aparelhos celulares para verificar localização do proprietário em determinado dia e hora, etc.

O crime de estupro é extremamente estigmatizante. Há uma estigmatização judicial, consistente na hostilização da palavra do réu, bem assim uma estigmatização social. Esta última, aliás, vai se tornar uma pena perpétua àquele que é acusado desse tipo de crime. Se for condenado, a “justiça” reconheceu que aquela pessoa cometeu esse crime bárbaro. Se for absolvido, sempre vai pairar sobre o indivíduo suspeitas acerca da ocorrência do fato, pois acharão que, na verdade, foi algum advogado que conseguiu ludibriar o julgador.

Portanto, é fato que o princípio constitucional e convencional da presunção de inocência sofre (in)consciente e indevida mitigação nos crimes de natureza sexual, na medida em que o julgador, face a sua condição humana e dada a hediondez da conduta atribuída ao réu, também é acometido pela repugnância decorrente da possibilidade de ter ocorrido o estupro de um vulnerável.

Ter consciência disso é fundamental para que se tenha uma postura proativa na difícil busca da captura psíquica do julgador, ou seja, fazer com que o juiz se abra para a possibilidade da não ocorrência do fato. 


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Rodrigo Piancó