Debate sobre as 10 medidas e a criminalização do enriquecimento ilícito

Por Fernanda Ravazzano

Na quinta-feira passada, 05/05/2016, o Instituto Compliance Bahia – ICBAHIA – promoveu na Assembleia Legislativa o debate sobre as 10 medidas de combate à corrupção propostas pelo Ministério Público Federal, tendo participado representantes do Ministério Público, da advocacia, juízes, acadêmicos e deputados.

O objetivo do evento, aberto ao público, foi o esclarecimento das propostas e a discussão acerca da sua viabilidade, com críticas positivas e negativas. Irei me ater à 2ª medida, uma das mais polêmicas da mencionada proposta.

A segunda medida visa criminalizar o “enriquecimento ilícito” ou “riqueza inexplicável” trazendo a seguinte redação:

Enriquecimento ilícito

Art. 312-A. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, possuir, utilizar ou usufruir, de maneira não eventual, bens, direitos ou valores cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público, ou por pessoa a ele equiparada, em razão de seu cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo, ou auferidos por outro meio lícito:

Pena – prisão, de 3 (três) a 8 (oito anos), e confisco dos bens, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

§1º Caracteriza-se o enriquecimento ilícito ainda que, observadas as condições do caput, houver amortização ou extinção de dívidas do servidor público, ou de quem a ele equiparado, inclusive por terceira pessoa.

§2º As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas.

Primeiramente cumpre comentar a própria redação do tipo ao prever elementos amplos e vagos, como o mero empréstimo ou uso ou usufruto de “maneira não eventual”: o mero uso me parece não se harmonizar com forma não eventual. O usufruto idem. O que viria a ser “maneira não eventual”? Ou seja: a própria redação do artigo 312-A me parece que já mereceria reparos. Passa-se à análise dos argumentos favoráveis e desfavoráveis.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

Dentre as justificativas trazidas pelo Ministério Público Federal destaca-se o compromisso internacional do país ao firmar tratados e convenções internacionais para a tipificação da conduta, bem como a dificuldade em se comprovar e punir o crime de corrupção, ressaltando o órgão, ao citar a justificativa da comissão de reforma do código penal, que não se trata de mera punição de primórdios, mas de consequência, criminalização secundária, admitida em nosso ordenamento (veja aqui).

Analisando este último argumento, a comissão de reforma do CP e o Ministério Público não esgotaram os fundamentos para afastar a crítica quanto à punição de crime de suspeita, mas neste primeiro momento do artigo não há de se avançar neste ponto, tendo em vista que se apresenta apenas apontando os argumentos favoráveis. No próximo tópico analisa-se sobre esse tema.

O fato é que o Brasil é signatário de Convenções e Tratados Internacionais nos quais se comprometeu a reprimir o enriquecimento ilícito, a exemplo da previsão no artigo 20 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Decreto 5687/03):

Artigo 20 – Enriquecimento ilícito – Com sujeição a sua constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativos aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele.

Cita-se ainda a Convenção Interamericana de Combate à Corrupção (decreto 4.410/2002):]

Art. IX – Enriquecimento ilícito – Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente.

O Brasil se obrigou internacionalmente a criminalizar o enriquecimento ilícito, tendo em vista que ambas as convenções foram ratificadas sem qualquer ressalva do congresso e da presidência da república.

Depara-se com o compromisso internacional do Brasil em tipificar tal conduta, se não pelo próprio artigo 20 da Convenção das Nações Unidas que traz a redação “considerará a possibilidade”, pelo artigo IX na Convenção Interamericana e tal obrigação deve ser cumprida, entretanto, não apenas como justificativa de se ter firmado pacto internacional, mas em razão de sua necessidade.

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

1) Desnecessidade da tipificação e efeito simbólico da lei

A primeira crítica formulada à tipificação do enriquecimento ilícito refere-se à existência da punição de tal conduta na lei de improbidade administrativa, Lei n° 8429/92, que possui a descrição de fatos mais amplos que a proposta do tipo penal em comento.

Haveria para Carlos Eduardo MACHADO e Mario POLINELLI (2013) a desnecessidade da tipificação, reforçando o mero simbolismo da lei (NEVES, 2007), chamando ainda a atenção para os perigos da tipificação da conduta, pois, poderia gerar o efeito reverso, uma menor punição de crimes mais graves que geraram o enriquecimento ilícito como a própria corrupção passiva, o peculato e a concussão.

Quanto à desnecessidade da tipificação, como afirmado no próprio texto citado, a lei de improbidade não foi suficiente para reduzir a prática de atos que importam enriquecimento ilícito.

Não obstante, o efeito simbólico existe não somente do projeto em análise, como em diversos outros diplomas legais, a exemplo, como afirmado pelo professor Salo de Carvalho no debate das 10 medidas anticorrupção, da própria lei de crimes hediondos, não tendo sido capaz de reduzir os crimes previstos no rol do artigo 1°.

Ocorre que a própria tipificação de condutas também revela a exigência da observância das garantias inerentes ao direito penal e processual penal. Ou seja: se as leis penais revelam alta carga simbólica – e isso não se questiona – não se pode perder de vista que a tipificação consistirá na exigência pelo Estado da observância dos princípios penais e processuais penais, notadamente do Estado de Inocência e o ônus da prova de quem acusa o que não é exigido na lei de improbidade administrativa, na qual até hoje se discute a natureza meramente administrativa ou mista.

Insta ainda salientar que a não punição dos crimes econômicos pode acarretar também em um efeito simbólico perverso: apenas a punição dos pobres. Não se concordo com a existência da lei de crimes hediondos, tampouco da tipificação dos crimes contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça. Todavia, a existência de tais delitos em que sequer há previsão de discussão acerca da extinção de tais tipos autorizaria também a punição dos crimes de colarinho branco, contra a administração pública, especialmente a corrupção, punindo-se não apenas os pobres. Infelizmente para a sociedade, mantém-se a igualdade não pela descriminalização de condutas, mas pela criminalização.

O aspecto positivo é que a pena mínima do enriquecimento ilícito permite uma condenação à sanção alternativa à prisão, assim como o furto e a apropriação indébita. Pena que a nossa sociedade depende da tipificação das condutas para compreensão de quais condutas seriam corretas ou não.

2) Punição de conduta sem ação, crime de suspeita

Outra crítica formulada é que o tipo penal “enriquecimento ilícito” em verdade é delito sem ação, mero crime de suspeita (COSTA, 2016). Como o Ministério Público não consegue punir o crime antecedente, a corrupção passiva, o peculato, a concussão, por exemplo, puniria a consequência que é o enriquecimento. Questiona-se ainda que isso configurasse a punição ao mero exaurimento.

Fausto de SANCTIS (2008) adverte que não assiste razão a quem sustenta tal argumento, uma vez que o enriquecimento ilícito possuiria sim conduta, haja vista que traz os verbos descritos no tipo, e não se restringe aos crimes de corrupção como antecedentes. É possível ter enriquecimento pela prática de outros crimes, como os delitos contra a ordem econômica e tributária e os crimes de colarinho branco.

3) Violação ao Estado de Inocência e a Justificativa do MPF

Temerosa, entretanto, a justificativa do Parquet, que ora transcrevo:

“Em outras palavras, com base na experiência comum por todos compartilhada, se a acusação prova a existência de renda discrepante da fortuna acumulada e, além disso, nem uma investigação cuidadosa nem o investigado apontam a existência provável de fontes lícitas, pode-se concluir que se trata de renda ilícita. Evidentemente, se a investigação ou o acusado forem capazes de suscitar dúvida razoável quanto à ilicitude da renda, será caso de absolvição”.

Ora, afirmar que o ônus da prova incumbe a quem acusa que irá preservar o Estado de Inocência e que a mera afirmação de que o funcionário público enriquece ilicitamente por haver discrepância entre seu salário e o bem adquirido, vendido, emprestado, alugado, recebido, cedido, possuído, utilizado ou usufruído e que automaticamente caberá à defesa provar que aquele bem possa ter origem lícita, criando uma dúvida razoável para o julgador, e, somente então seria absolvido, é violar o Estado de Inocência!

Pelo princípio do Estado de Inocência basta ao acusado, querendo, comprovar a origem do bem. Se assim não quiser, cabe ao Ministério Público provar a origem ilícita. A mera afirmação, com base no salário e rendimentos dos funcionários – que, como é sabido, deve ser declarado aos órgãos públicos – não basta para uma condenação ou inversão do ônus da prova. O direito ao silêncio continua produzindo os mesmos efeitos: não imputa a culpa.

Devemos tomar cuidado com a justificativa do parquet. Não podemos autorizar, em hipótese alguma, a inversão do ônus da prova, malgrado a famigerada redação do artigo 156 do CPP caput afirme que o ônus da prova incumbe a quem alega, em verdade, incumbe a quem acusa, como previsto na Constituição Federal.

O COMPROMISSO INTERNACIONAL E O PROBLEMA PRÁTICO DO BRASIL

O Brasil ao firmar as Convenções acima citadas e ratifica-las internamente sem qualquer ressalva do congresso assumiu o compromisso internacional de tipificar o crime de enriquecimento ilícito. O tema é bastante polêmico pelos posicionamentos já citados. Complica ainda mais nossa situação quando debruça-se sobre a realidade do país, mas o fato é que a nação assume tal responsabilidade, devendo, por conseguinte, seguir a Argentina e França, por exemplo, que já tipificaram a conduta.

Outrossim, tem-se cada vez mais uma inflação legislativa penal, acentuando o simbolismo das normas criminais, colocando o Direito Penal como prima ratio e não como ultima ratio. Na advocacia é possível perceber a postura, às vezes, demasiadamente incisiva do poder judiciário, sob a escusa de encabeçar um ativismo judicial em busca da justiça – discurso perigoso, que pode conferir poderes aos juízes para adotarem decisões, infelizmente, sem respaldo legal ou constitucional, violando o contraditório, ampla defesa, devido processo legal e o Estado de Inocência.

O Ministério Público, por sua vez, deve ter o cuidado ao elaborar suas propostas, pois é primordialmente fiscal da lei e em um segundo momento órgão acusador; nas justificativas da maioria dos projetos que envolvem as 10 medidas, parece que há excessos, malgrado há de ser reconhecido, por óbvio a importância crucial para o país das propostas, ao menos, do seu debate, da irresignação contra a corrupção, o que por si deve ser objeto de elogios.

De outro lado, mesmo constatando-se o caráter simbólico das legislações penais, parece que a assunção do compromisso internacional, o aumento do enriquecimento ilícito mesmo com a lei de improbidade administrativa e a existência quase que apenas de leis para punir os mais pobres reforça o próprio caráter simbólico do Direito Penal. Ademais, a tipificação do enriquecimento ilícito deve assegurar as garantias penais e processuais penais, em especial a observância irrestrita ao contraditório e ampla defesa e, sobretudo, o Estado de Inocência.

REFERÊNCIAS

COSTA, Pedro Jorge do Nascimento. Pelo MP: o crime de enriquecimento ilícito. Disponível aqui.

MACHADO, Carlos Eduardo; POLINELLI, Mario. Enriquecimento ilícito e inversão do ônus probatório. Disponível aqui.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

SANCTIS, Fausto Martin de. Combate à lavagem de dinheiro: teoria e prática. Campinas: Millenium, 2008.