Lei antiterrorismo e o terror da insegurança jurídica

Por Ruchester Marreiros Barbosa

Alguns dias após a vigência da lei escrevi algumas primeiras impressões sobre o que denomino de trilogia estrutural do sistema de justiça criminal, composto de três pilares: teoria do crime, teoria da pena e sistema acusatório. A harmonia de elementos de democraticidade entre estas bases é que humanizam ou coisificam o homem no trato com as garantias fundamentais no sistema de justiça criminal. O texto foi publicado no Conjur, na qual remeto o leitor.

Neste texto, deixei claro que o legislador definiu o que significaria terrorismo, por força de um mandado de criminalização contido no art. 5º, XLIII da CR/88, bem como os “atos terroristas”. Não se trata de um tipo remetido, norma penal em branco ou uma norma explicativa, apesar de muito parecida com esta.

A norma explicativa serve para definir o alcance de seus elementos normativos e impedir a indeterminação das interpretações jurídicas quando não há no ordenamento legislação anterior que seja capaz de cumprir a finalidade de determinação do tipo penal, em consonância com o princípio da legalidade, como ocorre no art. 150, §4º ou o 327, ambos do CP.

No caso da norma em comento verificamos a necessidade de juízo de valor pelo intérprete em um preceito recheado de elementos normativos e mais do que o dolo como elementos subjetivos. Na definição da doutrina (LUISI, 1987. p. 57), são elementos normativos:

“Não são, portanto, elementos que se limitam a descrever o natural, mas que dão à ação, ao seu objeto, ou mesmo às circunstâncias, uma significação, um valor. As expressões “honesto”, “indevidamente”, “sem justa causa”, e mesmo, “cruel”, “insidioso” para qualificar os meios, são exemplos de elementos típicos normativos.”

Lembremos ainda, que os elementos normativos podem conter expressões jurídicas, culturais, morais ou extrajurídicos. Soma-se a esses elementos, na doutrina, de relativa unanimidade, aponta como também elementos do tipo, o descritivo ou objetivo e o subjetivo.

Além destes, que são os mais comumente citados, aponta-se uma outra classificação doutrinária denominada de “elementos modais”, que dizem respeito a condições específicas de tempo, local ou modo de execução, indispensáveis a caracterização da tipicidade.

Ao que parece o legislador tentou utilizar todo o arsenal de elementos do tipo existentes, como os citados acima, para criar um tipo complexo e anormal (elementos normativos na conduta descritiva do tipo), característica esta típica do finalismo, não se tratando, portanto, de uma norma penal em branco, de tipo remetido ou explicativa. Seria mais uma hipótese de tipo penal anormal, e complexo e pluriofensivo.

Ao contrário, nos parece que o legislador esqueceu de elaborar um tipo remetido e uma norma explicativa para “terror social” e para “organização terrorista”, o que coloca todo o trabalho legislativo por água abaixo, cuja imprecisão o torna um tipo penal aberto de tal forma que o coloca em total afronta ao princípio da legalidade estrita.

Não seria a hipótese de classificá-lo como um crime vago (MASSON, 2014, p. 276), entendido este como “aquele em que figura como sujeito passivo uma entidade destituída de personalidade jurídica, como a família ou a sociedade. Exemplo: tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), no qual o sujeito passivo é a coletividade.”, mas de elemento subjetivo vago, por incluir o especial fim de agir de causar “terror social”, impossível de se determinar este alcance em razão da indeterminação do bem jurídico tutelado.

O legislador, não conceituou o que significa “organização terrorista”, nem a tipificou como crime autônomo, como o fez para a “associação criminosa” (art. 288, CP), “constituição de milícia privada” (art. 288-A, CP), “associação para o tráfico” (art. 35, lei 11.343/06), “organização criminosa” (art. 2º, Lei 12.850/13), todos crimes de concurso necessário, como deveria ser a “organização terrorista.”

Interessante que o legislador logo no seu art. 1º da Lei 13.260/16 promete fazer, como deixa transparecer quando “disciplina o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista.”, mas não há conceito no novel diploma.

A título de exemplo, citemos a Lei 12.850/13, que em seu artigo Art. 1º , § 1º, conceitua o que seja “organização criminosa”, enunciando uma norma de natureza explicativa, haja vista a ausência até mesmo de um preceito secundário. Observa-se a total intenção do legislador em dar alcance aos tipos penais a partir de uma interpretação autêntica.

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Nesta feita, de forma tecnicamente correta ele tipifica a simples organização como um crime autônomo:

Art. 2º  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Tentando utilizar a mesma técnica da lei sobre crime organizado dispôs o legislador em seu art. 3º da Lei 13.260/16:

Art. 3º. Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista:

Pena – reclusão, de cinco a oito anos, e multa.

Percebe-se claramente um tipo penal de “constituição de organização terrorista”, mas a lei não dispõe sobre o que seja, bem como defendemos que este conceito não está abrangido pelo conceito de “terrorismo” definido no caput do art. 2º, da lei antiterrorista, nas quais define o crime de “atos terroristas” e não de “organização terrorista.”

Este dispositivo prevê o crime de “constituição de organização terrorista” que não pode ser formada por uma única pessoa, ao argumento de que no genocídio o sujeito passivo poderia ser somente uma pessoa, ou que o art. 1º, I da Lei 8.072/90 ao permitir que o homicídio simples praticado em atividade típica de gripo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, autorizariam concluir que “organização” seria a prática de “terrorismo por um ou mais indivíduos por atos previstos neste artigo.”

Nem, contudo, podemos concluir que a “prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo” nos permita concluir que para a “constituição de organização terrorista” bastasse a prática dos atos do art. 2º, §1º por mais de uma pessoa, por total violação ao princípio da legalidade. Talvez a doutrina e a jurisprudência cheguem à conclusão que organização terrorista seja a prática por mais de uma pessoa, ou seja, no mínimo 2 pessoas com relação de estabilidade, pois, teria o legislador fugido totalmente ao que vinha realizando na tipificação dos crimes de concurso necessário, definindo objetivamente o número mínimo de pessoas para a configuração da tipicidade, o que não foi definido para a aplicação do art. 3º da mencionada lei.

O art. 16 da Lei 13.260/16 remete o intérprete à lei 12.850/13 “para a investigação, processo e julgamento dos crimes previstos” nela, ou seja, remete à utilização de normas processuais penais. Em outras palavras, não poderíamos estender ou aplicar o conceito explicativo de “organização criminosa” contida na “lei do crime organizado” ao conceito de “organização terrorista”, por se tratar de norma de natureza penal e ser proibido a analogia in malam partem.

Lamentavelmente o legislador conseguiu criar uma norma penal inaplicável por não definir um conceito do que seja “organização terrorista”, restando para o intérprete o “terror social” da insegurança jurídica advinda do apelo populista inerente ao punitivismo desenfreado e irresponsável do Estado.

REFERÊNCIAS

LUISI, Luís. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1987.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, vol. 1: parte geral. 8. ed. São Paulo: Método, 2014.