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As investigações de Lula devem permanecer no STF?

Canal Ciências Criminais

Por Bruno Milanez


Como é sabido, recentemente o ex-Presidente Lula foi nomeado pela Presidenta Dilma para ocupar o cargo de Ministro da Casa Civil. A partir disso, alguns partidos políticos apresentaram demandas ao STF, para questionar a legalidade da nomeação e a consequente perda da prerrogativa de função de Lula para ser investigado no STF.

A partir desse fato, indaga-se: o STF deve remeter as investigações para o juiz de primeira instância ou deve manter as investigações sob seu crivo? Já tive a oportunidade de escrever em outra coluna abordando a questão de leis novas que alteram competência em um cotejo com o princípio da imediatidade. Remeto a leitor àquele texto para facilitar a compreensão deste. Hoje abordo tema próximo ao daquela coluna, ou seja, se alterações de situações fáticas posteriores ao crime alteram competência.

Adianto, desde logo, que não pretendo analisar a questão da legalidade ou ilegalidade do ato da Presidenta Dilma em nomear o ex-Presidente Lula para ocupar o cargo de Ministro (ainda que eu acredite inexistir vícios jurídicos no ato, que se existissem talvez permitiriam ao STF, com algumas adaptações, aplicar ao caso de Lula o precedente forjado por ocasião do julgamento da AP 396/STF – tese do abuso de direito processual).

Desse modo, a questão posta no título do presente artigo poderia ser bem mais genérica: quando um cidadão pratica um crime e, no momento da prática dos fatos, não possui cargo com prerrogativa, mas durante as investigações ou o processo assume este cargo, deve ser modificada a competência da primeira instância para a competência originária?

Seguindo a orientação consolidada no STF a resposta é sim, de modo que no caso específico do ex-Presidente é possível afirmar que, se o STF não decidir a partir de um precedente de exceção, a tendência é a da que as investigações em face do ex-Presidente permaneçam no STF. Contudo, acredito que a definição da competência pelas regras da prerrogativa de função deve ser repensada, em diversos aspectos, inclusive no que se refere ao momento da definição da competência originária dos tribunais. A propósito, em meu ver, é exatamente a visão equivocada do STF a respeito do momento da fixação da prerrogativa de função que permite o manejo – muitas das vezes espúrio – das regras referentes à prerrogativa.

Antes de tudo, convém esclarecer que fixar competência – e inclusive a competência originária – nada mais é do que definir o juiz natural do caso penal.

No texto constitucional, a garantia do juiz natural vem consagrada tanto em seu aspecto negativo, como vedação de julgamento por juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, da CR/88), como em seu aspecto negativo, vale dizer, no direito ao processo e julgamento por órgão jurisdicional competente (art. 5º, LIII, da CR/88). A competência consiste em um conjunto de princípios e regras que definem, taxativamente e no momento da prática dos fatos, o órgão jurisdicional responsável pelo processo e julgamento do caso penal.

Jorge de Figueiredo Dias concebe o princípio do juiz natural a partir de três planos de análise: (a) fonte: somente lei em sentido estrito define competência no processo penal; (b) temporal: a lei que fixa competência é aquela vigente no momento da prática dos fatos e; (c) ordem taxativa: o conjunto normativo que fixa competência não deve fornecer alternativas discricionárias ou subjetivas que permitam que juízes escolham os casos penais que pretendam julgar ou ainda que as partes (acusação e/ou defesa) possam escolher o juiz mais conveniente para o julgamento do caso penal.

Como se vê da doutrina do autor português – plenamente aplicável no Brasil, conforme demonstra Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (em “O princípio do Juiz Natural na CF: Ordem e Desordem”, publicado na Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, v. 45, n. 179, p. 165-178, 2008) –, pelo princípio do juiz natural se pretende implementar critérios de legalidade, isonomia e irretroatividade da lei na fixação da competência processual penal. Quem define o juiz natural é a lei vigente no momento da prática dos fatos e ninguém mais!

E como aplicar as regras que definem a competência originária? Pretendo responder a esta indagação inicialmente mostrando a mudança da orientação do STF no trato da fixação do foro por prerrogativa de função, para então chegar ao modo como a Suprema Corte define, na atualidade, a competência originária dos tribunais. Em um segundo momento, pretendo demonstrar como, a se interpretar a prerrogativa de função a partir de uma teoria geral do juiz natural no processo penal – tal qual proposta por Jorge de Figueiredo Dias – há um desacerto na decisão e na orientação do STF a respeito do assunto de modo geral.

Convém primeiramente recordar que o foro por prerrogativa de função não é novidade da CR/88. Ainda sob a vigência da CR/46, o STF editou a Súmula 394, com o seguinte enunciado:

“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

A partir do enunciado sumular, se um cidadão ocupante de cargo ou função pública com prerrogativa de julgamento originário praticasse um delito, seria investigado e processado pelo fato na competência originária até o acertamento do caso penal, ainda que no curso da investigação ou do processo não deixasse de ocupar o cargo.

Essa súmula representou orientação majoritária do STF até o julgamento da QO no Inq. 657 (Rel. Min. Sydney Sanches, julg. 25.8.1999), no qual ocorreu o cancelamento do enunciado e se passou a entender que cessado definitivamente o exercício de cargo ou função pública com prerrogativa, cessa imediatamente a prerrogativa, inclusive em relação aos crimes praticado durante o exercício do cargo ou função pública.

Menos de três anos após o cancelamento da Súmula 394, entra em vigência a Lei nº 10.628/02, que buscou reavivar a orientação sumular pela inserção do parágrafo primeiro no art. 84, do CPP:

a competência especial por prerrogativa de função, relativa aos atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.”

O STF, em 2005, entendeu pela inconstitucionalidade do precitado dispositivo (STF – ADIn 2.797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 15.9.2005), de modo a se retomar a orientação seguida após o cancelamento da Súmula 394/STF e que permanece até hoje. E qual é essa posição? Basicamente, nos dias atuais, o STF entende que a prerrogativa de função deve ser fixada a partir do critério da atualidade do exercício do cargo e, portanto: (a) iniciado o exercício de cargo ou função pública com competência originária, imediatamente se inicia a prerrogativa de função, inclusive em relação aos fatos praticados antes do exercício funcional; (b) por outro lado, cessado definitivamente o exercício de cargo ou função com prerrogativa, esta cessa imediatamente, inclusive em relação aos fatos praticados durante o exercício funcional.

Portanto, no caso do ex-Presidente Lula, se o STF solucionar o caso a partir do critério que prevalece na corte há mais de uma década – e portanto não criar precedente de exceção – as investigações relativas ao ex-Presidente não serão remetidas ao juiz Sérgio Moro, tendo-se em vista a atualidade do exercício do cargo de Ministro de Estado por Lula.

Contudo, essa interpretação permite – notadamente em relação aos cidadãos que possuem alguma força política – que um caso penal em trâmite perante um juiz de primeira instância possa ser transferido para um Tribunal (TJ, TRF, STJ ou STF) ou vice versa, tudo a depender de o cidadão assumir um cargo público com prerrogativa ou de renunciar ao exercício desse cargo, por exemplo. E nesse caso, a definição do juiz natural acaba sendo definido por uma escolha subjetiva, que é exatamente o que se pretende evitar pela garantia do juiz natural. E mais do que uma escolha subjetiva, a atual interpretação do STF a respeito da fixação da competência originária permite que determinados cidadãos possam fazer das regras de competência uma verdadeiro vai-e-vem de processos penais, que hoje podem tramitar na primeira instância, amanhã no TJ, amanhã no STF e por aí vai…

Como então resolver esse grave problema? Através da aplicação das regras sobre prerrogativa de função a partir do critério do momento da prática dos fatos e não mais pelo critério da atualidade do exercício funcional. E o que isso significa? Que as regras sobre a prerrogativa de função devem ser aplicadas a partir de um marco temporal definido.

Isso significa que as regras que versam sobre competência originária dos tribunais devem incidir apenas e tão somente se no momento da prática dos fatos o cidadão ocupava cargo ou função pública com prerrogativa. E mesmo que no curso da investigação ou do processo cesse definitivamente o exercício funcional (v.g. aposentadoria, renúncia ao cargo ou término do mandato), a investigação e o processo devem permanecer na competência originária. Por outro lado, se no momento da prática dos fatos o cidadão não detinha cargo ou função com prerrogativa, a investigação e o processo devem tramitar na primeira instância, ainda que após os fatos o cidadão passe a ocupar cargo ou função com prerrogativa.

Nesse contexto – para ficar em um exemplo – quando o texto constitucional prevê que “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado (…)” (art. 102, I, c, da CR/88), isso deveria significar que os crimes praticados por Ministros de Estado serão julgados no STF. Ou seja, se no momento da prática do crime o cidadão é Ministro do Estado, será investigado, processado e julgado no STF; caso contrário, na primeira instância. E isso independente de qualquer alteração fática posterior, inviabilizando manipulação do órgão jurisdicional pela assunção – ou renúncia – a cargo ou função pública.

Essa interpretação implica no abandono do critério da atualidade do exercício da função – para se analisar se, no momento da prática do fato, o cidadão ocupava ou não cargo com prerrogativa – e também o vai-e-vem de processos penais por um possível mau uso das regras sobre competência originária.

_Colunistas-BrunoMilanez

Autor
Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.
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