Aspectos gerais da prisão e crítica ao termo liberdade provisória

Como sabemos, um dos temais mais importantes da prática penal é a prisão, especialmente a prisão cautelar, motivo pelo qual o objetivo deste trabalho é fazer uma breve análise sobre alguns aspectos gerais da prisão, como conceito, fundamento legal, espécies e outros temas importantes pra gente entender melhor todo esse cenário envolvendo a prisão, além de tecer críticas sobre o termo liberdade provisória.

Aspectos gerais da prisão

O primeiro ponto a ser analisado diz respeito ao conceito de prisão. Portanto, prisão, em sentido amplo, conforme o Michaelis, significa “Ato ou efeito de prender; apreensão, captura, detenção”. Já sob o aspecto jurídico, pode ser conceituada como “Medida judicial ou administrativa, de caráter punitivo, restritiva da liberdade”.

Desse modo, temos que prisão é a privação da liberdade, o ato que impede a livre locomoção, que restringe o direito de ir e vir, independentemente da sua espécie (cumprimento de pena, preventiva, temporária, em flagrante, …).

No tocante à previsão legal da prisão, necessário destacar que se trata, na verdade, de um fundamento constitucional, uma determinação estabelecida expressamente no texto constitucional, contida no artigo 5º, inciso LXI, da Constituição, segundo o qual:

ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A regra, então, dentro dos aspectos gerais da prisão, é de que as prisões aqui no Brasil decorrem de decisões judiciais, proferidas por autoridade judicial competente, de forma escrita e devidamente fundamentada (valendo destacar que a prisão em flagrante é uma exceção, pois, ao contrário das demais, não precisa de decisão judicial e pode ser realizada por qualquer um do povo). Mas, de qualquer modo, o que é preciso ter em mente é que a regra é de que as prisões precisam ser determinadas por decisões judiciais.

Como visto, o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição trata sobre as prisões, mas faz menção apenas às prisões em flagrante e, de uma forma genérica, às prisões que necessitam de decisão judicial (além de também falar sobre crimes militares).

Ocorre que nós não temos apenas duas espécies de prisão. Na verdade, quando a gente fala de “decisões que necessitam de ordem judicial”, falamos sobre um número maior de prisões, sendo que podemos enumerar, a título de exemplo, as seguintes espécies de prisão:

1. prisão em flagrante;
2. prisões cautelares (que se dividem em prisão temporária e em prisão preventiva);
3. prisão decorrente de condenação; e
4. prisão por não pagamento de pensão alimentícia (que, apenas pra deixar bem claro, não é de natureza penal, mas entra no rol das prisões que necessitam de ordem judicial).

Seguindo no assunto prisão, dentro dos aspectos gerais da prisão, cada tipo de prisão tem os seus requisitos (que devem ser observados para tornar a prisão legal). E, caso a prisão seja ilegal, por não ter preenchido os requisitos legais, e por isso ilegais, ela deverá ser relaxada.

Dentro desse tema (relaxamento da prisão), importante abordar de forma sucinta qual o tipo de pedido que deve ser feito pra fazer cessar a prisão, ou seja, temos o relaxamento da prisão, a liberdade provisória e a revogação da prisão.

• o relaxamento é para as prisões ilegais (e tá lá no artigo 5º, inciso LXV);
• a liberdade provisória é para as prisões em flagrante (como no caso do artigo 310, inciso III, do CPP); e
• a revogação da prisão é para as prisões cautelares, não importando se é uma prisão temporária ou preventiva (desde que legais, eis que se forem ilegais é caso de relaxamento).

Nesse ponto, é indispensável fazer uma séria crítica: sou só eu ou você também acha muito “estranho” o termo liberdade provisória? 

Veja bem, se a regra é a liberdade; se o estado que sempre prevalece é o da liberdade e não o da restrição da liberdade, como dizer que a medida deferida em favor daquele que foi preso é uma liberdade provisória? Dessa feita, em hipótese algumas podemos dizer que é a liberdade que é provisória, até porque mais cedo ou mais tarde ela retornará, o status libertatis será retomado.

Sem dúvida alguma, o fator provisório está na prisão e não na liberdade, visto que é ela, a prisão, que possui um prazo, um tempo estabelecido na lei para cessar. Inevitavelmente, em algum momento processual, ela chegará ao fim, seja por meio do relaxamento da prisão, da revogação, da concessão de liberdade ou do cumprimento da pena (não existe prisão perpétua no Brasil).

Destaco, aqui, dois princípios relacionados à prisão (cautelar): o da provisionalidade e o da provisoriedade, ou seja, a prisão se sustenta em uma determinada situação fática (provisional), sendo que a modificação dessa situação importa no fim da prisão; e a prisão possui uma limitação temporal (provisória), não pode ser eterna, definitiva.

Portanto, não é a liberdade que é provisória; é a prisão que é provisória.

Já passou da hora de mudarmos essa nomenclatura. Talvez até ajude a mudar, mesmo que de forma inconsciente e indireta, esse pensamento punitivista, que acredita que a prisão é a regra e que a liberdade pode ser tão mitigada como é atualmente.

Superada essa crítica à expressão liberdade provisória, para encerrar o texto de hoje, também dentro dos aspectos gerais da prisão, outra forma bastante interessante de fazer cessar a prisão, seja ela legal ou ilegal, é por meio de um habeas corpus, que é um remédio constitucional, utilizado para retomar a liberdade de ir e vir, a liberdade de locomoção, e está lá no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição.

Todavia, é preciso ter muito cuidado ao impetrar um habeas corpus, pois pode ser que uma decisão desfavorável lhe prejudique na obtenção da liberdade junto ao primeiro grau; sem falar que você tornará uma Câmara ou Turma do Tribunal preventa para novas discussões sobre esse caso.

Mas isso não significa que você não deve impetrar um habeas corpus. É apenas uma dica para que tome a atitude de forma consciente, sem se precipitar ou até mesmo se aventurar, até mesmo pelo fato de que a ação penal é um jogo, com regra, jogadores, juiz e necessidade de muita estratégia.

E é dentro dessa estratégia que está, inclusive, o momento de fazer um dos pedidos para obter a liberdade, em sentido amplo (relaxamento, liberdade e revogação da prisão) ou impetrar o habeas corpus.

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