Entenda o crime de associação para o tráfico de drogas

Entenda o crime de associação para o tráfico de drogas

A associação para o tráfico de drogas, na verdade, é uma associação para a prática das condutas tipificadas no artigo 33 (tanto no caput quanto no §1º), bem como no artigo 34 da Lei de Drogas, que fala sobre maquinários, aparelhos, instrumentos e demais objetos destinados à fabricação de drogas, por exemplo.

Vejamos o que diz o texto legal:

Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 

Percebe-se, portanto, que esse é um crime que se assemelha muito ao de associação criminosa tipificado no artigo 288 do Código Penal, pois os dois são crimes plurissubjetivos, ou seja, exigem mais de um agente para a sua configuração.

Para ser mais específico, os dois tipos penais exigem uma união de pessoas visando à delinquência, sendo que a associação da Lei de Drogas tem uma finalidade específica (a prática dos crimes dos artigos 33 e 34); enquanto a associação do artigo 288 do CP se refere a crimes no geral.

Inclusive, interessante destacar que, com a criação tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas, o artigo 8º da Lei dos Crimes Hediondos restou prejudicado, pois esse artigo estabelece que a pena do crime de associação criminosa do artigo 288 será de 03 a 06 anos de reclusão quando a finalidade for a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Características da associação para o tráfico de drogas

Quanto ao artigo 35, é possível citar como suas características:

a) envolvimento mínimo de duas pessoas: como dito, estamos diante de um crime plurissubjetivo. Diferentemente do crime de associação criminosa, do artigo 288 do CP (que exige o mínimo de três pessoas), basta o concurso de duas pessoas para a sua configuração;

b) finalidade específica: no presente caso, a associação não é para a prática de qualquer crime, é necessária a intenção de cometer qualquer um dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.

c) desnecessidade da reiteração delitiva: o texto legal afirma que os agentes associados queiram praticar os crimes de forma reiterada ou não. Assim, ao contrário do que ocorre no crime de associação criminosa do CP, é desnecessária a intenção de reiteração delituosa.

Associação estável e duradoura

É preciso destacar que, como o tipo penal exige uma “associação” para a prática do tráfico de drogas, a doutrina e a jurisprudência majoritária, muito embora o artigo 35 não exija a finalidade de reiteração criminosa, entendem que é necessário um ajuste prévio entre as partes, um animus associativo, fazendo com que o concurso de agentes meramente ocasional não caracteriza o referido crime.

Nesse sentido, o entendimento predominante é no sentido de que essa associação deve ter o objetivo de ser estável e duradoura para a configuração do artigo 35, salvo contrário será um mero concurso de agentes.

Vale destacar que o STJ já possui tese firmada nesse sentido, ou seja, de que “Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência”, conforme se vê dos Acórdãos proferidos no HC 235247/SP; no HC 270837/SP; no HC 286219/PE; no HC 271723/MG; no HC 260330/SP; no HC 137535/RJ; no HC 248844/GO; e no HC 239965/RJ.

Consumação

No tocante à consumação desse crime, a análise do tipo demonstra se trata de crime formal, que, consequentemente, se consuma com a mera união dos envolvidos, ou seja, no momento em que se associam (de forma estável e duradoura para a prática do tráfico de drogas).

Assim, ainda que sejam detidos antes da prática do primeiro tráfico de entorpecentes, já estarão incursos no tipo penal.

Importante destacar que o STJ também possui uma tese solidificada quanto a essa questão, isto é, de que “Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente”, conforme os Acórdãos proferidos no HC 441712/SP; no RHC 93498/SC; no HC 432738/PR; no HC 137535/RJ; e no HC 148480/BA.

Por sua vez, haverá concurso material com o crime de tráfico quando, após a associação, vierem efetivamente a cometer qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei.

Tentativa

Quanto à tentativa, entendo não ser possível, principalmente por se tratar de crime formal, de modo que o acordo de vontades entre os integrantes consumará o crime; caso contrário, o fato será considerado atípico.

Pena e ação penal

A pena prevista é de 03 a 10 anos de reclusão, além de 700 a 1.200 dias-multa.

Além do mais, de acordo com o artigo 44 da Lei de Drogas, estamos diante de crime inafiançável e insuscetível de sursis, anistia, graça ou indulto.

Quanto a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em que pese a Lei específica diga não ser possível, o STF declarou a inconstitucionalidade dessa parte do artigo 44 ao julgar o HC 97.256/RS, em setembro de 2010.

Assim, se a pena fixada na sentença não superar 04 anos, será cabível a substituição por pena restritiva, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, desde que as circunstâncias do crime indiquem que a medida é suficiente para a prevenção e repressão do crime (artigo 44, inciso III, do CP).

Quanto ao livramento condicional, aplica-se o disposto no artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, isto é, desde que cumpridos dois terços da pena (e desde que não sejam reincidentes específicos).

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que, embora não possua natureza hedionda, a regra do artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas se mantém intacta:

Independentemente de ser hediondo ou não, há lei definindo lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na condenação pelo crime de associação para o tráfico. Necessário o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, nos termos do que determina o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, não se aplicando as disposições do art. 83, incs. I e II, do Código Penal. (STJ — AgRg no Resp 1.469.504/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 01/09/2015, DJe 08/09/2015).

Não se pode deixar de mencionar que, após o advento da Lei n. 11.464/2007, que deixou de proibir a liberdade provisória para crimes hediondos, passou a existir entendimento de que também para o tráfico a concessão é cabível, muito embora a lei especial diga o contrário em relação a tal delito.

Ademais, desde 2012, no julgamento do HC 104.339-SP, o STJ declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, principalmente por ser “incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

Crime hediondo

Por fim, no que se refere à hediondez do crime, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal entenderam que o crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo por não ter sido mencionado no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90.

Assim, os condenados por esse crime terão direito à progressão de regime de acordo com as regras comuns do Código Penal, ou seja, 1/6 e não 2/5 ou 3/5, como estabelece a Lei de Crimes Hediondos.

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