Associação para o tráfico de drogas e livramento condicional

Por Mariana Py Muniz Cappellari

Se eu perguntasse a qualquer acadêmico de direito quais são os crimes hediondos, tenho certeza que a resposta apontaria para o rol legal e taxativo disposto na Lei nº 8.072/90, assim como se questionasse acerca de quais são os delitos equiparados aos hediondos, a resposta diria também com a mesma legislação, mas, agora, diante o disposto nos seus artigos 2º e 5º, ou seja: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Além, é claro, do que dispõe o art. 5º, inciso XLIII, da CF. Pois é, mas nem tudo é tão óbvio quanto o parece, e, veja-se que o dicionário conceitua o óbvio como algo evidente, manifesto, patente, que salta à vista. Será?

Digo isso porque me impressionei com o teor de alguns julgados oriundos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, os quais dizem com a fração necessária à concessão do livramento condicional, no caso de condenação por associação ao tráfico de drogas, delito descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

O TJRS, nesse caso, e vamos utilizar de exemplo acórdão datado de 10 de dezembro de 2015, portanto, recente, oriundo da 2ª Câmara Criminal, considerou, inclusive, em sede de decisão monocrática, por isso o agravo regimental, dispondo tratar-se de entendimento consolidado da referida Câmara, que a fração necessária à concessão do livramento condicional no caso de condenação por crime de associação para o tráfico de drogas é de 2/3, nos termos do art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas, norma especial em relação ao disposto no art. 83, inciso I, do CP.

Ora, a associação para o tráfico de drogas não é crime hediondo, pois não se encontra no rol da lei dos crimes hediondos, assim como também não é crime equiparado a hediondo, conforme já referimos. Mas, então, como pode isso? Simples, o entendimento consolidado da referida Câmara Criminal reconhece que a associação para o tráfico de drogas não é crime equiparado ao hediondo, entretanto, em interpretação completamente desfavorável ao apenado, aduz que a regra do art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas, por ser especial, prevalece em detrimento da disposição do Código Penal, no caso o art. 83, inciso I.

Certo, superando-se, então, a interpretação mais gravosa e prejudicial, vamos, então, ao que dispõe o referido parágrafo único: “Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.” Sim, mas qual são os crimes previstos no caput do art. 44 da Lei de Drogas? Arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, da mesma lei. Portanto, na lógica punitiva, estando o delito de associação para o tráfico de drogas disposto no art. 35 da referida legislação, logo, a ele se aplica o parágrafo único, ainda que a mesma disposição não encontre amparo na lei dos crimes hediondos, conforme já verificamos.

É basilar em Direito Penal, ou, ao menos, o foi, o fato de não se admitir interpretação mais gravosa e prejudicial ao acusado, condenado, apenado, quanto mais quando nesse caso nos parece que teria sido necessária alteração na lei dos crimes hediondos, também especial, para que se pudesse lograr a aplicação da norma do art. 44, parágrafo único, da lei de drogas, ao crime de associação ao tráfico, no mínimo, senão o vedasse o art. 5º, inciso XLIII, da CF. Afinal, não devemos utilizar o Direito Penal como um dique a contenção exacerbada do Poder Punitivo? Isso tudo sem se considerar a realidade carcerária brasileira, é claro, cujo hiperencarceramento encontra-se umbilicalmente vinculado aos delitos sem violência ou grave ameaça à pessoa!

A loucura maior, no entanto, está no menosprezo ao disposto no já citado art. 5º, inciso XLIII, da CF (XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem), norma constitucional, ou seja, aquela que deve informar todo o sistema jurídico, por isso a sua prevalência. Mas, será que seria o contrário? Qual, então, o valor dado a Carta Constitucional?

Pois bem, e o que disso tudo subjaz? No caso da Defensoria Pública gaúcha, a interposição de inúmeros recursos aos Tribunais Superiores, contribuindo, portanto, para o grande número de julgamentos nesses Tribunais, bem como para maior gasto do Poder Público, o qual poderia estar sendo investido no próprio sistema carcerário, já que a sua estrutura e condições, inexistem, ou não será tão óbvio assim também?

Nesse sentido, então, o HC 320.374/RS, do STJ, que em sete laudas nos diz o evidente: “Com efeito, nos termos da jurisprudência desta corte, o delito de associação não integra o rol dos crimes hediondos ou equiparados, previstos na Lei n. 8.072/90. Desse modo, para a obtenção do livramento condicional, em condenação pelo tipo penal previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o reeducando sujeita-se ao cumprimento de 1/3 (um terço), se primário, um ½ (um meio) se reincidente em crime doloso, conforme dispõe o art. 83, I e II, do Código Penal.”

Já em outra oportunidade, quando da análise dos prejuízos aos chamados ‘benefícios executórios’, pontuei que dada a distância da leitura do processo executivo pelos olhos da Constituição Federal, se acaba, via de regra, infringindo os seus princípios, e, consequente e reflexamente, se enseja, assim, maiores violações de Direitos Humanos, sendo autorizado falar-se na incompatibilidade de conciliação, no estado da arte atual, da execução criminal da pena privativa de liberdade com os chamados Direitos Humanos.

Zaffaroni (1991) já nos atentou para a natureza das agências executivas como máquinas de policiar e das agências judiciais como máquinas de burocratizar, logo, é evidente que o papel exercido por estas, mormente a judicial, no caso em comento, mostra-se de fulcral importância, quanto mais no âmbito da execução da pena, quando o sistema se revela mais perverso, mais seletivo e mais genocida do que se possa imaginar.

Parece-nos que aqui temos um bom exemplo disso.

REFERÊNCIAS

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. A perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.