Atenção, juiz: prisão é a exceção!

Por Henrique Saibro

A ultima ratio. Talvez a definição perfeita para o princípio da excepcionalidade das medidas cautelares dispostas no processo penal. Consiste na premissa de que prejudicar o imputado cautelarmente deve ser a exceção; fugir da regra. A prisão preventiva, portanto, deve ser o ultimato final de todas as medidas cautelares disponíveis em nosso ordenamento jurídico.

A excepcionalidade encontra previsão no § 6º do artigo 282 do CPP, verbis:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: […]

§6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Igualmente importante a leitura do inciso segundo do artigo 310 do mesmo diploma processual:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: […]

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Perceptível a importância que deu o legislador à preferência das medidas cautelares diversas em relação à prisão preventiva. Exauridas todas as alternativas que proporcionam um gravame menor ao investigado/réu, somente então cabível a decretação da detenção cautelar.

A doutrina norte-americana explica de forma simples e objetiva o presente princípio: first things first. Ou seja, a medida cautelar a ser tomada deve ser a primeira na ordem de preferência – e não já partir para a última (prisão preventiva). Seguindo tal raciocínio, PACKER[1] aduz que “the criminal sanction is the law’s ultimate threat. […] The sanction is at once uniquely coercive and, in the broadest sense, uniquely expensive. It should be reserved for what really matters”.

 Portanto, quando esgotadas todas as circunstâncias motivadoras de liberdade; no momento em que o juiz não veja outra alternativa, senão a segregação do sujeito, é que a prisão preventiva deve ser autorizada. Essa última medida, por ser uma exceção ao in dubio pro reo, pois tira a liberdade do sujeito antes mesmo de uma condenação, apenas é legitimada quando visar a proteção da persecução penal, e “quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade”.[2]

E é justificável a imperiosidade em excepcionar a restrição da liberdade prévia ao trânsito em julgado da ação penal, pois ao tratar de liberdade está da mesma forma se direcionando ao poder do Estado em diminuí-la ou restringi-la. Como leciona SUANNES[3], falar de liberdade “é falar, em suma, no processo penal”.

Aplaudível a decisão prolatada pelo Desembargador Nereu Giacomolli integrante do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que trata do assunto aqui discutido:

HABEAS CORPUS. DELITO DE AMEAÇA. PACIENTE COM 70 ANOS DE IDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDA DIVERSA, DE NÃO SE APROXIMAR DA VÍTIMA. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). 2. No concreto, em razão da idade do acusado, somado ao fato de possuir apenas um processo o qual não restou denunciado, a exigência de cautelaridade se satisfaz com uma medida, sendo a do art. 319, III, do CPP (proibição de se aproximar da vítima). LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC. 70047549217, Terceira Câmara Criminal. Relator Desembargador Nereu José Giacomolli. Brasília, publicado em 13-04-2012. Lex: Jurisprudência do TJ/RS).

Assim, a excepcionalidade da decretação de uma medida cautelar – e não somente a prisão preventiva – será respeitada quando a providência realmente for necessária e desde que adequada às peculiaridades do caso sob apreciação. Esse é o escopo dado aos incisos do artigo 282 do CPP. Afinal, nos moldes dos ensinamentos de TOURINHO FILHO[4], embora a prisão que anteceda a decisão seja necessária, “não é menor a necessidade de ser ela restringida, limitando-se aos casos indispensáveis, pelo mal irreparável que causa àqueles declarados inocentes no final da instrução”.

Sem embargo, novamente a prática desmonta de vez todas as garantias proporcionadas pelo teor do princípio agora discorrido. Não por acaso FERRAJOLI[5] salienta que o cárcere preventivo não tem sido utilizado somente para tutelar o processo, mas também para gerar uma imagem de defesa social aos cidadãos, ampliando, portanto, as causas de incidência da prisão cautelar.

Assim, no momento em que o enclausuramento preventivo for decretado sem cumprir as exigências da adequação e necessidade, que são voltadas somente ao processo (e não extra autos – pena antecipada), a privação cautelar da liberdade não será uma exceção, sendo, segundo LOPES JR.[6], totalmente desnaturada, dividindo seus casos de incidência com o princípio da inocência (um absurdo!).

[1] PACKER, L. Herbert. The Limits of The Criminal Sanction. California: Stanford University Press, 1968. p. 250.

[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 524.

[3] SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 147.

[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 677.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 716.

[6] LOPES JÚNIOR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 31.