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Atipicidade formal: momentos e fundamentos legais

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Atipicidade formal: momentos e fundamentos legais

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Como fundamentar a tese de atipicidade?

O art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. De modo praticamente idêntico, o art. 1º do Código Penal dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Trata-se do princípio da legalidade.

A legalidade é inerente à tipicidade. Ora, não havendo crime sem lei anterior que o defina, exige-se, para a condenação, uma perfeita adequação entre a conduta e o tipo penal. Se determinada conduta não estiver prevista na legislação como infração penal, o fato será atípico.

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A atipicidade formal pode ser alegada em vários momentos:

  • por meio de habeas corpus, para trancar o inquérito policial;
  • por meio da resposta à acusação, para tentar obter uma decisão de absolvição sumária (art. 397, III, do CPP);
  • por meio de habeas corpus, para trancar o processo;
  • nas alegações finais, tentando convencer o Juiz a prolatar uma sentença absolutória;
  • na apelação e nos outros recursos posteriores, tentando uma decisão absolutória.

Na resposta à acusação, o fundamento legal da atipicidade formal é o art. 397, III, do CPP, que dispõe: “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime;”.

A resposta à acusação tem a finalidade de buscar a absolvição sumária. Assim, na parte dos pedidos, o Advogado deverá requerer a “absolvição sumária em razão da atipicidade formal da conduta imputada ao réu, com fundamento no art. 397, III, do CPP”.

Esse fundamento também deve ser utilizado para tentar o trancamento do processo por meio de habeas corpus, logo após a decisão do Juiz que manifesta não ser caso de absolvição sumária.

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Em seguida, há outro fundamento que deve ser invocado nas alegações finais orais ou nos memoriais, assim como nos recursos que objetivem a absolvição. Trata-se do art. 386, III, do Código de Processo Penal, que “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) III – não constituir o fato infração penal”.

Como é sabido, o art. 386 do CPP fundamenta a absolvição na sentença ou em acórdão. Logo, antes da sentença (por meio dos memoriais) e dos acórdãos (por meio dos recursos), a defesa deve fundamentar o seu pedido de absolvição no referido dispositivo legal. Quanto à tese de atipicidade, o inciso III é o fundamento correto.

No que concerne ao procedimento dos crimes dolosos contra a vida, deve-se lembrar de que a primeira fase desse procedimento pode encerrar-se com pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária. A atipicidade formal é uma hipótese de absolvição sumária.

Destarte, a defesa, na fase de memoriais ou no recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, deve requerer a absolvição sumária, por atipicidade formal, nos termos do art. 415, III, do CPP, que prevê: “O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: (…) III – o fato não constituir infração penal”.


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