• 15 de dezembro de 2019

Ativismo judicial e (in)segurança jurídica: o dolo no crime de lavagem de dinheiro

 Ativismo judicial e (in)segurança jurídica: o dolo no crime de lavagem de dinheiro

Ativismo judicial e (in)segurança jurídica: o dolo no crime de lavagem de dinheiro

1. Ativismo judicial

Considerando a esfera processual latu sensu e mantendo uma neutralidade objetiva ao conceituar o ativismo judicial dogmaticamente, tal atividade caracteriza-se quando o magistrado, na condição de condutor processual, torna factível a redução ou extinção das desigualdades materiais entre os componentes do litígio. Tal instituto decorre do modelo liberalista (BACHA E SILVA, 2013, p. 166).

Contudo, há de serem observadas as consequências maléficas ou de caráter “deletério” que podem ser desenvolvidas diante da realidade constitucional encarada. 

O Poder Judiciário vem tendo ampliada sua importância e atuação, alterando a clássica balança idealizada por Montesquieu (tripartição de poderes) e, de certa forma, o ativismo judicial, como vem sendo aplicado, pode ser prejudicial à própria função judicante, afetando os três poderes.

Nesse sentido, a própria democracia – pilar fundamental de nossa sociedade – estaria sendo danificada pela incidência da atividade em análise (FERREIRA, 2014, p. 66).

Contudo, alguns autores são menos indolentes ao tratarem do tema, pois acreditam que os efeitos do ativismo judicial não estariam vinculados apenas à intromissão do Poder Judiciário na função dos demais poderes, mas também à invalidação, pelo tribunal, de atos competentes a outros poderes estatais (MACHADO, 2008, p. 18-19).

2. Segurança jurídica

Partindo do entendimento de que o ativismo judicial pode prejudicar a segurança jurídica e que esta é fundamental ao Estado de Direito, tal instituto se caracteriza como regulador entre o imperativo coletivo (social) e o anseio individual a quem se vê perante à ciência jurídica.

Assim, a segurança jurídica legitima o Direito, tendo em vista que este não se separa da ideia de segurança. É natural que se criem institutos e limitações legais e – na operação do Direito – em uma coexistência harmoniosa, sejam estabelecidos critérios e escolhas, fazendo com que, possivelmente, um prepondere sobre outros (DA MOTTA, 2008, p. 28-29).

Admitindo a ideia de segurança jurídica como importante às relações humanas, baseando-se no contratualismo, seria esta segurança (em amplo sentido) o principal foco perseguido pelo contrato social. A segurança jurídica se pressupõe ao Direito e à sociedade, pois, inexistindo aquela, inexistiria uma conjuntura necessária à subsistência desse e desta, como se depreende de sua explanação (LEAL, 2013, p. 46).

Compreendido que a segurança jurídica é essencial ao Direito e à própria sociedade, é possível fazer uma leve inclinação na condução do raciocínio lógico em tela, apontando como o ativismo judicial causa impacto na segurança jurídica e afeta diretamente quem está à mercê do sistema judicial.

Nesse sentido, o julgador, na inteira problemática imposta ao Poder Judiciário, acaba ficando “viciado” na tomada de suas decisões, incorporando sentimentos, valores e pensamentos, em virtude da grande demanda processual, mesmo sem perceber. Guimarães faz uma análise com o crime de estupro de vulnerável e, apesar de o presente artigo tratar de crime econômico, é cabível a mesma análise.

Segundo ela, primeiro o réu é preso para que, posteriormente, sejam analisados os fatos concretos, mesmo com o sistema carcerário desumano com que contamos. Nas palavras da autora, o nome do crime já causa uma pré-condenação na mente do magistrado, levando-o a pensar no perigo a que estaria sujeita a sociedade (GUIMARÃES, 2015, p. 115).

3. Dolo e o delito de lavagem de dinheiro

A análise do dolo no crime de lavagem de dinheiro – por vezes, em razão de ter como delito anterior ao da lavagem um crime que envolva capital público – acaba sendo deturpada pela incorporação do próprio Estado na pessoa do magistrado na ocorrência do ativismo judicial que acaba sendo realidade neste âmbito.

Conforme André Luís Callegari, o dolo é um elemento subjetivo que vem a caracterizar os elementos do tipo. O autor destaca, amparado na teoria finalista, que a análise do dolo passa unicamente pelo conhecimento do agente e a vontade deste em realizar uma conduta enquadrada objetivamente no tipo penal. Seria o agir consciente, guiado pela vontade do que se quer.

Callegari conceitua o dolo como a vontade de ação orientada à realização de um tipo delituoso (2014, p. 97-98). A positivação de tal afirmativa vem prevista ao artigo 18, inciso I e parágrafo único, do Código Penal Brasileiro.

Abordando a atividade de lavagem de dinheiro propriamente dita, segundo Badaró e Bottini, em uma conceituação precisa e sucinta:

Lavagem de dinheiro é o ato ou a sequência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude.

Seguindo a linha de raciocínio, a terminologia “lavagem de dinheiro” tem uma origem histórica bem particular, pois, apesar de passar a ideia de que este nome surgiu em função de que, ao praticar o fato delituoso, o dinheiro estaria sendo “limpo”, na verdade

A origem do termo lavagem de dinheiro remonta ao tempo das quadrilhas de gangster americanos da década de 20, que utilizavam lavanderias de roupas e lavadores de autos para dissimular a origem criminosa dos seus recursos financeiros. (MIWA, 2010, p. 02).

Finalmente, trazendo a análise do dolo à finalidade do presente estudo (aplicado à lavagem de dinheiro), tem-se que o crime em questão só é punível na modalidade dolosa. Para Badaró e Bottini, apenas o comportamento doloso pode ser repreendido, tendo em vista que o Brasil não prevê a modalidade culposa do crime de lavagem de dinheiro, como é o caso de outros países.

Assim, a mera conduta de ocultar ou dissimular não gera os requisitos necessários para punição. Segundo eles, necessita-se da demonstração de que o agente tinha conhecimento da procedência criminosa dos bens e agiu tendo consciência e vontade de encobri-los.

Ainda, conforme os mesmos autores, as manifestações jurisprudenciais, de forma alarmante, vêm interpretando o dolo – que, nunca é demais ressaltar, trata-se de elemento subjetivo – a partir das circunstancias do evento (que são fatos objetivos), como é o caso do entendimento do HC 91.159 julgado pelo STF.

Concorda-se que o dolo deva ser apurado a partir das provas objetivas constantes aos autos do processo judicial, entretanto, essa prova faz referência à posição mental do autor, mas não a substitui, devendo o juiz encontrar nela o indicativo de uma relação real subjetiva entre o agente e o fato típico (2016, p. 139).

4. Conclusão

Diante do exposto, antecedente à qualquer “tutela à sociedade” pregada e tão defendida nos dias atuais, em virtude do rápido desenvolvimento e aperfeiçoamento dos tipos delituosos – como é o caso do crime de lavagem de dinheiro – e o impacto que podem gerar, deve-se entender que qualquer que seja a pessoa (independentemente do crime que lhe seja imputado) as previsões legislativas já estão postas (mesmo que pareça redundante).

Portanto, diante de tudo que se expusera, compreende-se que o ativismo judicial, como vem sendo aplicado na análise do dolo no crime de lavagem de dinheiro, e as consequências provenientes disso interferem na (e ferem a) segurança jurídica, em todos os seus aspectos.


REFERÊNCIAS

BACHA E SILVA, Diogo. Os contornos do ativismo judicial no Brasil: O fetiche do Judiciário brasileiro pelo controle dos demais poderes. Revista de Informação Legislativa. v. 50, p. 163-178, jul./set. 2013. Disponível aqui. Acesso em: 10 nov. 2018.

BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do Delito e da Imputação Objetiva. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014.

DA MOTTA, Artur Alves. Segurança jurídica: da crise ao resgate. 2008. 150 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 2008. Disponível aqui. Acesso: 12 nov. 2018.

FERREIRA, Eber de Meira. Poder Judiciário, Ativismo Judicial e Democracia. 2014. Dissertação. 150 f. (Dissertação de Mestrado).Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, São Paulo, SP, 2014. Disponível aqui. Acesso: 10 nov. 2018.

GUIMARÃES, Ana Carolina Pinto Caram. A BUSCA PELA CERTEZA NA SEGURANÇA JURÍDICA NA INCERTEZA DO SER: A desconstrução do termo “Segurança Jurídica” utilizado no viés Positivista. 2015. Dissertação. 121 f. (Dissertação de Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC-MG, Belo Horizonte, MG, 2015. Disponível aqui. Acesso: 15 nov. 2018.

LEAL, Augusto Cesar de Carvalho. A decisão judicial como centro de gravidade do princípio da segurança jurídica: os precedentes judiciais vinculantes como instrumento eficaz de promoção do estado de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do Direito. 2013. Dissertação. 243 f. (Dissertação de Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade de Brasília – UnB, Brasília, DF, 2013. Disponível aqui. Acesso: 15 nov. 2018.

MACHADO, Joana de Souza. Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal. 2008. Dissertação. 120 f. (Dissertação de Mestrado). Programa de Pós-graduação em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio, Rio de Janeiro, RJ, 2008. Disponível aqui. Acesso: 10 nov. 2018. apud SUSTEIN, 2005.

MIWA, Jorge Akira. LAVAGEM DE DINHEIRO NO FUTEBOL. Revista Brasileira de Direito Desportivo. v. 18, p. 43-74, Jul.-Dez. 2010. Disponível aquiAcesso em: 10 nov. 2018.


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Daniel Hartz Anacleto

Graduando em Direito