Ativismo penal e ativismo processual: uma necessária diferenciação
Por Chiavelli Facenda Falavigno
A referência à expressão ativismo judicial tem-se tornado frequente em acirrados debates jurídicos atualmente, principalmente no que tange ao direito constitucional e à postura protagonista do Supremo Tribunal Federal. No entanto, quando se trabalha com direito penal e processual penal, é preciso delinear a origem do instituto para, posteriormente, apontar os dois significados absolutamente distintos que podem ser atribuídos à exata mesma palavra.
O termo ativismo judicial foi citado pela primeira vez nos Estados Unidos, país adepto do sistema jurídico denominado Common Law, no qual a jurisprudência, na forma de precedentes, constitui a principal fonte de criação da norma jurídica.[1] A expressão foi formulada em 1947, quando o jornalista Arthur Schlesinger Jr., em artigo publicado na revista Fortune, assim nomeou a atuação da Suprema Corte Norte Americana. O texto dividia os juízes membros da dita Corte entre aqueles que adotavam posturas ativistas, no sentido de inovadoras, e os que mantinham condutas mais contidas e conservadoras em suas decisões.[2]
Portanto, no que tange à aplicação do instituto ora analisado em sede de direito penal, este se refere a condutas interpretativas de magistrados que, de forma criativa e vanguardista, adiantam-se ao Legislador, buscando adaptar o direito à realidade que hoje se vivencia. Tal tem ocorrido com frequência mesmo em países adeptos do direito codificado, como o Brasil.
As causas que influenciam na expansão dessa modalidade de ativismo judicial são muitas, como a crescente velocidade das mudanças sociais afeitas à era da complexidade atual,[3] ou o distanciamento do Legislativo em relação às demandas da sociedade, sendo sua atuação extremamente lenta, em virtude do detalhamento dos procedimentos de alteração e criação de textos legais. O ativismo é, portanto, nessa concepção, um mecanismo interpretativo, ligado principalmente ao direito penal material e ao direito constitucional. Sua finalidade é buscar a efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos por meio da hermenêutica criativa sobre o texto legal desatualizado, que não supre mais sua função de trazer a solução mais justa ao caso concreto.[4]
No entanto, em matéria de processo penal, o juiz ativista possui outra conotação, que em tudo se diferencia e se afasta do exposto até esse momento. A compreensão do termo ativismo judicial nessa seara se dá na contramão do sistema processual penal acusatório brasileiro e designa, por sua vez, o juiz que, de forma ativa, parte em busca da prova, adiantando-se às partes e ferindo a imparcialidade e a inércia judicial. Tal concepção de ativismo judicial se liga umbilicalmente ao sistema processual penal dito inquisitório, conforme ensina Geraldo Prado:
“[…] a função predominante do processo inquisitório consiste na realização do direito penal material. O poder de punir do Estado (ou de quem exerça o poder concretamente) é o dado central, o objetivo primordial. No sistema inquisitório, portanto, os atos atribuídos ao juiz devem ser compatíveis com o citado objetivo. Em linguagem contemporânea equivale a dizer que o juiz cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal.[5]“
Assim, o juiz ativista sob o viés processual é aquele que se torna, antes das partes, o protagonista do processo, tomando iniciativas probatórias que, na maioria dos casos, se dão em detrimento do acusado. Tal postura contraria direitos fundamentais de quem responde a um processo penal, como a ampla defesa e o contraditório, ambos previstos na Constituição. A doutrina se posiciona, majoritariamente, de forma contrária a essa concepção de ativismo:
Em verdade, as críticas a um “ativismo judicial” deveriam ser direcionadas para uma outra postura ativa judicial, que doutrinariamente não é classificada como “ativismo”, mas que, em nosso entender, extrapola as funções institucionais do julgador, afetando sua imparcialidade, sendo potencialmente danosa à dignidade humana e desequilibradora de um processo penal justo: os poderes ativos do juiz em sede de persecução criminal.[6]“
Portanto, é importante se ter em mente as duas concepções da palavra, sendo o ativismo interpretativo, que predomina nos debates sobre disciplinas materiais, como o direito penal, um mecanismo de “atualização legal”[7] que tensiona e polemiza a questão dos reais papéis de cada Poder no Estado de Direito.
[1] SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introdução ao direito dos EUA. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2000. p. 40
[2] MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Ativismo judicial e a efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2012. p. 159
[3] GAUER, Ruth Maria Chittó. A fundação da norma: para além da racionalidade histórica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 96
[4] FALAVIGNO, Chiavelli. A interpretação judicial criativa pro reo em direito penal. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2015. p. 124
[5] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 105
[6] TEBET, Diogo. Ativismo judicial e processo penal: mais warren’s court e menos law and order. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 17, n. 205, p. 06-07, dez., 2009.
[7] Conforme já defendi em outros textos sobre o tema, em razão do princípio da legalidade, norma máxima em matéria penal, tal procedimento só pode guiar-se no sentido de limitação da norma que pune e expansão da que garante.
