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O que são atos preparatórios?

O que são atos preparatórios?

As condutas humanas podem ser decompostas em várias fases (CUSSAC, et.al., 2017, p. 253), pois a maioria de nossas ações inicia com a cogitação do que queremos realizar, a preparação dos instrumentos para realizar a ação, em seguida a executamos e, por fim, podemos ou não obter algum resultado.

O mesmo ocorre com as condutas criminais, sendo que cada uma das etapas “possui um significado distinto e um tratamento punitivo diferente” (CUSSAC, et.al., 2017, p. 253).

Esse caminho pelo qual são realizados os crimes é denominado iter criminis e compreende: a tomada de decisão de cometer um ato delitivo; prossegue com a preparação do ato; logo é iniciada a execução, desenvolvimento e conclusão dos atos; e, por fim, termina com a produção ou não de um resultado (CUSSAC, et.al., 2017, p. 253) – muito embora nem todas as fases sejam observadas em todas as situações.

Tais etapas ainda são agrupadas em duas grandes fases: a interna, que compreende a ideação e a decisão de cometer um ilícito criminal; e a fase externa, que consiste na externalização da vontade existente na primeira fase.

Essa última fase é a que interessa ao Direito Penal, posto que apenas é possível intervir em condutas que possam ser identificadas, já que as internas (presentes no íntimo do sujeito) não podem ser observadas por outrem enquanto não externalizadas (PACELLI e CALLEGARI, 2016, p. 281); portanto, são impuníveis.

É nessa fase externa que estão os atos preparatórios e o início da execução dos delitos, pois correspondem à externalização da vontade do agente. No entanto, a doutrina especializada indica que, no Brasil, a regra geral é que apenas a partir do início da execução é que pode haver a punibilidade pelo fato (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 373).

A partir disso, surge a necessidade de diferenciar o que se define por atos preparatórios e início da execução. Para Cussac et. al. (2017, p. 256):

por atos preparatórios deve-se entender toda atividade externa (vontade manifestada), que está orientada a facilitar a realização posterior de um delito. Enquanto que os atos executivos são aqueles que pressupõem o início, o princípio ou o começo da realização da conduta típica correspondente (trata-se seguramente de atos consumativos). – grifos dos autores.

Para melhor elucidação, convém ainda fazer referência às teorias da tentativa, que têm por objetivo esclarecer o conceito de início de execução.

As teorias objetivas se dividem em formal e material. Para a teoria objetiva formal, o início da execução se dá com o início da prática de algum elemento da ação descrita no tipo penal. Por exemplo, no crime de homicídio, apertar o gatilho com dolo de matar (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 375).

A crítica a essa teoria é que, sem o conhecimento do dolo do agente, em alguns casos seria impossível identificar se o autor agiu, por exemplo, com dolo de matar ou de apenas lesionar.

Para a teoria objetiva material o início da execução ocorre quando se cria o perigo para o bem jurídico e, comparando com a teoria formal, antecipa a punibilidade para um momento anterior. Por exemplo, o início da execução no homicídio ocorreria pelo simples fato de apontar a arma para alguém (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 376).

A crítica à teoria é que muitas vezes essa ação anterior não possui potencialidade lesiva, pois, no exemplo citado, ainda dependeria da vontade do sujeito em acionar o gatilho. Ademais, ao colocar o perigo como início de execução, o critério adiciona na área da punibilidade uma ação que o legislador excluiu, por não haver previsão legal no próprio tipo (princípio da legalidade).

Já a teoria subjetiva trabalha com o psiquismo do autor, com sua representação. Assim, se o autor do fato criminoso representa sua conduta como um ato preparatório, será um ato preparatório; e se representa como um ato executivo, será tratado como executivo (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 377).

Entretanto, aludida teoria poderia criar graves problemas, pois sem um critério objetivo, seriam punidas condutas que não teriam nenhuma implicação objetiva; em síntese, seria punida a vontade do sujeito, ainda que não houvesse qualquer possibilidade consumar o crime (por exemplo, pela ineficácia do meio, impropriedade do objeto etc.).

Por fim, a teoria objetiva individual (ou objetivo subjetiva), em sua dimensão subjetiva é constituída pela representação do fato, segundo o plano do autor. Já em sua dimensão objetiva possui uma variante dominante e outra minoritária. (CIRINO DOS SANTOS, 2017, p. 378)

A variante dominante (abarcando a teoria objetiva material) define que o critério objetivo se define com o momento em que se coloca o bem jurídico em perigo.

Já a variante minoritária (vinculada à teoria objetiva formal) entende que o critério objetivo é definido com o início da execução de algum elemento do tipo penal.

A teoria mais adequada no entendimento de CIRINO DOS SANTOS (2017, p. 375) é a teoria objetivo subjetiva, em sua variante minoritária. Ou seja, o início da execução ocorre a partir da representação do fato pelo autor (elemento subjetivo) e que essa ação seja um dos elementos descritos no tipo penal (elemento objetivo).

Portanto, compartilho do mesmo entendimento, concluindo que os atos preparatórios são aqueles realizados no momento anterior ao início da execução do delito (este último segundo a teoria objetivo subjetiva, em sua variante minoritária).

Por fim, é de se destacar que não apenas os atos executivos é que são punidos. Excepcionalmente, é possível que os atos preparatórios sejam criminalizados de forma autônoma, com tipificação própria (CUSSAC et. al., 2017, p. 256).

Assim, “o ato preparatório só é punível porque assim determinou o legislador, erigindo aquela conduta a um tipo específico de delito” (PACELLI e CALLEGARI, 2016, p. 282).

Um exemplo é o delito de petrechos para falsificação de moeda, previsto no art. 291 do Código Penal, que é um ato preparatório ao delito de fabricação de moeda falsa, do art. 288 do CP. Outro exemplo é o art. 5° da Lei n.° 13.260/2016 (lei antiterrorismo) em que os atos preparatórios do terrorismo foram tipificados de forma autônoma, de modo que a prática de tais atos configura crime independente do principal.

Do contrário, não existindo uma lei penal que defina como crime um ato preparatório, este não pode ser punido, sob pena de violação ao princípio da legalidade.


REFERÊNCIAS

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. – 7. ed., rev., atual. ampl. – Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2017.

CUSSAC, José L. González. BUSATO, Paulo César. CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Compêndio de Direito Penal brasileiro. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: parte geral. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2016.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. – 7. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

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Ana Paula Kosak

Especialista em Direito Penal e Criminologia. Pesquisadora. Advogada.

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