audiência de justificação

Da audiência de justificação na Execução Penal

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Da audiência de justificação na Execução Penal

A Lei de Execuções Penais não traz em seu bojo artigo específico a tratar da chamada audiência de justificação, a qual é extraída da interpretação dada ao seu art. 118, § 2º.

O referido artigo, por sua vez, diz com a regressão de regime, pois ainda que a LEP preconize o regime progressivo de cumprimento de pena, estabelece reversamente, conforme anota Roig, que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos (redação da lei), quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, ou ainda, sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime.

A lei então estabelece que a audiência de justificação extraída do disposto no § 2º do art. 118, conforme já referimos, deverá ocorrer, pois necessária à oitiva prévia do condenado, nos casos em que este praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, e no caso de transferência do regime aberto, que, de acordo com a lei, caberia não apenas nas hipóteses antes referidas, mas, também, quando o condenado frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

Ora, a multa referida, desde a edição da Lei nº 9.286/96, a qual altera o Código Penal, é considerada dívida de valor, portanto, o seu não pagamento jamais poderá gerar a transferência do regime aberto.

Outrossim, questiona-se o que seria ‘frustrar os fins da execução’, haja vista a aplicabilidade do princípio da legalidade à espécie, razão pela qual a regressão operada nessa hipótese traduzir-se-ia em inconstitucionalidade.

Sinale-se que em não havendo previsão legal expressa acerca da realização da audiência de justificação nos casos já mencionados, cumpre a Defesa buscar a declaração de nulidade do ato, exigindo a sua realização, em nome do contraditório e da ampla defesa.

Até por que, em evidente prejuízo ao condenado, o nosso Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à desnecessidade de realização da audiência de justificação, considerando que a norma em questão não impõe oitiva pessoal, referindo-se apenas à oitiva, a qual poderá se dar em âmbito administrativo com defesa técnica (HC 333.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 06/11/2015).

Ou seja, despe-se a execução penal do caráter de jurisdicionalidade para lhe alcançar o caráter meramente administrativo, o qual não reconhece o condenado como sujeito de direito, valendo-se mais uma vez de interpretação prejudicial ao apenado.  

Por outro lado, o próprio Roig (2014) dá conta de que qualquer regressão representa, na verdade, uma forma de punição inclusive intolerável sob o chamado aspecto dito reeducativo da pena, ao menos aquele dito objetivado pelo próprio texto de lei (vide art. 1º da LEP).

Com mais razão ainda quando se verifica que a lógica regressiva paira sobre a cláusula ‘rebus sic stantibus’, extraída do direito civil, a qual daria a entender, fundada numa concepção contratualista da pena, de que esta se estabelece em um acordo e não através de uma imposição coativa.

O fato (irônico) é que se a pena efetivamente se operasse enquanto acordo entre as partes, extraindo dela todo o aspecto público que encerra, haja vista o famigerado monopólio do exercício da violência por parte do Estado, o condenado estaria a qualquer tempo podendo descumprir com a sua obrigação e denunciar o contrato, diríamos, pois aquelas obrigações destinadas ao Estado, bem sabemos, não são em nenhum momento cumpridas, quiçá, o mesmo Estado extrapola o contratado impondo uma pena desumana, torturante e degradante aos condenados em geral, não fosse por isso o Supremo Tribunal Federal não teria reconhecido o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, ou será que não?

Estamos de acordo com Roig (2014) no sentido de não ser acertada a admissibilidade da chamada ‘regressão cautelar’, tendo em vista a necessidade de respeito ao princípio constitucional do Estado de Inocência, em que pese o texto absurdo da Súmula 526 do STJ, o qual já se criticou nesse espaço, mas com mais razão diante o disposto nas Regras de Mandela, as quais assim dispõem:

Regra 41 5. No caso de infração disciplinar ser processada como crime, o preso deve ter direito a todas as garantias do devido processo legal, aplicáveis aos processos criminais, incluindo total acesso a um defensor jurídico.

Pois é, mas parece que as Regras de Mandela, ou seja, as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Presos, não estão sendo objeto de atenção por parte do Poder Judiciário, obrigação que se lhe impõe e que cumpre a nós o exercício de fazer valer por meio da respectiva arguição.

Por fim, ainda que sabedora do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça; pensamos com Roig (2014) que diante a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, não poderia ser possível à regressão para regime prisional mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória, pois, do contrário, a coisa julgada, o direito adquirido e a legalidade são princípios constitucionais que se fazem mortos na execução penal.

Até por que, inadmitida a chamada progressão per saltum, na mesma medida não há que se admitir a regressão per saltum.   

Com toda certeza, para o Defensor e a Defensora, na prática cotidiana, a audiência de justificação deverá ser primeiramente buscada, assegurada como voz ao condenado e a condenada, devendo-se, para tanto, utilizar-se de todo o arsenal argumentativo, legal e normativo existente a tanto.

Num segundo momento, resguardado o ato e assegurada à oitiva, outro manancial normativo deverá ser manejado a fim de possibilitar o cumprimento dos mais comezinhos direitos.

Não se traduz em tarefa nada fácil essa, quiçá, diante os tempos que enfrentamos de nítida criminalização não apenas do apenado e da apenada, mas de quem ousa dar voz aos seus direitos. Tenhamos força, portanto, para não esmorecer e lutar na defesa intransigente dos Direitos Humanos.

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Sobre os Autores

Defensora Pública (RS) e Professora

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