Aurora (ou ocaso?) da audiência de custódia na leitura dos tribunais

Por Fauzi Hassan Choukr

A conformação do processo penal à Constituição de 1988 vem apresentando, nessas quase três décadas de reconstrução do Estado de Direito, ares de tarefa de Sísifo num ambiente cultural em que intervenientes jurídicos ainda acostumados a lidar com um código de  processual penal produzido em pleno regime de exceção ao Estado de Direito e cujas reformas não conseguem alterar a reiteração das práticas que são condizentes com aquele modelo jurídico desconstroem, num cotidiano dogmaticamente pobre, os mínimos marcos civilizatórios conquistados.

Mas, se não bastasse a adaptação necessária do processo penal à cultura e normatividade constitucionais, uma tarefa de contornos titânicos foi-se desenhando progressivamente desde 1992: a conformação à cultura e à normatividade convencional, especificamente aqui aplicada a Convenção Americana de Direitos do Homem (CADH). Esta, imensamente mais árdua e complexa no seu aspecto técnico posto que implica numa tomada de posição (consciência?) política prévia, entendendo o papel do Estado brasileiro numa ordem internacional que é jurídica, mas só o é pelos prévios compromissos políticos assumidos.

Pior para aquele interveniente que, não cultivado na ordem internacional vê-se, “de uma hora para outra” guindado ao posto de garantidor e reprodutor daquela. Assim o é o juiz, que não apenas é “nacional” e “garantidor” da Constituição nesse contexto mas é, também, o guardião e o reprodutor “convencional”. E, para tanto, haveria de dominar (ou ao menos estar predisposto a) não apenas a normatividade convencional, mas a cultura que sobre ela se produz (sua “dogmática”) e a jurisprudência que a interpreta. Isso vale, por certo, para órgãos do Ministério Público e exercitadores da Advocacia pública ou privada.

Longe de ser um mero exercício cerebrino em um campo do Direito que, um dia, já foi considerado como dispensável na formação acadêmica – ou, no mínimo, de interesse restrito a alguns poucos interessados que norteariam suas vidas profissionais em ambientes diplomáticos – a  racionalidade convencional se projeta em todos os campos do Direito pátrio e, naquilo que nos interessa nestas breves considerações, no processo penal.

Assim é que, desde 1992, a lógica convencional é exigível juridicamente entre nós e parecia dormitar em discussões coadjuvantes até que os intervenientes da Justiça Penal na cidade de São Paulo se depararam com a necessidade de atuar em um ato processual que traduz valores, princípios e uma ética processual em rota de inevitável colisão com a estrutura culturalmente predominante, naquilo que, entre nós, passou a ser denominado de “audiência de custódia” e que é mais um exemplo da dificuldade de compreender e atuar o inevitável alinhamento do ordenamento interno às normas internacionais de proteção a direitos e garantias fundamentais às quais estamos obrigados não apenas em adaptar nossa legislação mas – e sobretudo – como em redefinir nossas práticas por meio de uma nova cultura.

A dificuldade não é nova – foi vivamente sentida no tema, por exemplo, do depositário infiel – mas a regulação jurídica no Brasil da audiência para verificação da legalidade da prisão também não o é, pois existe, desde 1989, como ato facultativo, na Lei da Prisão Temporária e como ato obrigatório nas hipóteses determinadas no Código Eleitoral. Porque, então, a reação quase odiosa por essa implantação adotada por segmentos de operadores do direito que ganhou espaço na “grande mídia” e na jurídica?

E, nesta quadra, as primeiras leituras das Cortes Estaduais – evitando-se assim o termo genérico “jurisprudência”- apontam caminhos distintos posto que amparadas em premissas culturais distintas.

De um lado o TJPR na apreciação do Habeas Corpus Nº 1.358.323-2, do foro central da comarca da região metropolitana de Curitiba lastreia sua compreensão do tema a partir dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e assume como essencial que se dê a imediata apresentação do preso ao Juiz e o faz afirmando que “Isto porque os direitos humanos são extraídos dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, não se exige da jurisdição apenas um controle de constitucionalidade, com vistas a efetivar os direitos previstos na Constituição, mas também um controle de convencionalidade, com o objetivo de efetivar os direitos humanos previstos na ordem internacional”. 3. “Nesse contexto, o controle de convencionalidade das leis pela jurisdição contribui para que os direitos humanos previstos nos tratados internacionais sejam incorporados às decisões judiciais, permitindo a interiorização deste consenso por meio das decisões judiciais. Deste modo, a jurisdição constitucional funciona como instrumento potencializador da efetividade dos direitos humanos, na medida em que, a partir da compreensão crítica da realidade, sob o prisma direitos humanos, aplica este consenso no âmbito interno, operando, assim, como ferramenta de transformação social”.

Por outro lado, uma das primeiras leituras do TJSP sobre o assunto ecoa a cultura que se quer superar posto que, por um lado, não consegue alcançar as bases metajurídicas reconhecidas pelo Tribunal paranaense e, por outro, opera a mesma desconstrução que tanto ainda se faz sentir na constitucionalização do processo penal vez que busca fazer com que a Convenção “caiba” na (in)cultura do CPP e suas malsinadas reformas pontuais ao afirmar que “No cenário jurídico brasileiro, embora o Delegado de Polícia não integre o Poder Judiciário, é certo que a Lei atribui a esta autoridade a função de receber e ratificar a ordem de prisão em flagrante (…). Assim, in concreto, os pacientes foram devidamente apresentados ao Delegado, não se havendo falar em relaxamento da prisão. Não bastasse, em 24 horas, o juiz analisa o auto de prisão em flagrante.” (Habeas Corpus nº. 2016152-70.2015.8.26.0000. Rel. Souza Nucci).

Na apreciação paulista da matéria não se faz qualquer interlocução com os precedentes notórios da CADH sobre o assunto (Caso García Asto e Ramírez Rojas; Caso Palamara Iribarne,  e Caso Acosta Calderón)  preferindo-se, de plano, caminhar o sinuoso e insustentável caminho do argumento de assimilar a autoridade policial à judicial porque “a lei assim o diz”, escanteando, igualmente, uma das mais agudas afirmações da Corte Interamericana sobre o assunto quando pontua que “El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la dopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia” (Caso Tibi x Equador).

Resta aguardar se, a partir das leituras jurisprudenciais expostas a “audiência de custodia” encontrará, no Brasil, sua aurora ou seu prematuro ocaso.