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Da ausência de fair play no sistema ‘acusatório’ brasileiro

fair play

O jogo limpo, ou fair play, é algo muito distante da realidade do processo penal brasileiro. Não é possível visualizar sinais indicativos de mudança. A situação é muito preocupante, e isso só enfraquece, dia após dia, o regime democrático, que foi alcançado a duras penas.

Após esse breve desabafo, iremos tecer alguns comentários acerca da falta de jogo limpo no processo penal brasileiro, fazendo menção às consequências negativas para o devido processo legal e, por consequência, para o regime democrático de direito.

O processo penal, como é do conhecimento de todos, é uma sequência concatenada de atos, que tem por escopo fazer valer o direito de punir do Estado, devendo, para tanto, observar e respeitar as regras previamente estabelecidas.

O Estado só pode exercer o seu direito de punir após a obtenção de um título executivo judicial, que, por sua vez, só será alcançado, via de regra, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Para que haja uma condenação transitada em julgado, e consequentemente, um título exequível, o Estado deve seguir uma série de etapas, respeitando sempre as garantias fundamentais do cidadão, pois elas são imprescindíveis para que o jogo seja limpo e justo.

Existe uma íntima relação e interação entre a história das penas e o nascimento do processo penal, na medida em que o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal  (LOPES JR, 2016, p. 25).

Nota-se, portanto, que o respeito às regras do jogo é de fundamental importância para o regular andamento da marcha processual penal.

Dessa forma, a não observância das referidas regras pode ensejar para o Estado o não exercício do seu direito de punir. E, isso se concretizando, acaba gerando uma sensação de impunidade para a sociedade.

Como é do conhecimento de todos, o Código de Processo Penal (CPP) é de 1941, portanto, anterior a Constituição Federal de 1988, e que, por esta razão, ele ainda possui traços inquisitórios que deveriam não ter sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988, a qual, por sua vez, consagra o sistema acusatório.

LOPES JR. (2016) diz que o nosso sistema processual penal não pode ser considerado acusatório, apesar de existir previsão constitucional nesse sentido, mas sim neoinquisitório, já que o princípio inquisitivo é o que fundamenta o nosso sistema, na medida em que é atribuído ao juiz a possibilidade da gestão/iniciativa probatória.

Nota-se que esse ranços inquisitórias ainda existentes em nossa legislação são muito prejudiciais, pois violam as garantias constitucionais, e, sobretudo, a imparcialidade do julgador, fazendo com que o jogo processual penal fique desequilibrado.

A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória (LOPES JR, 2016, p. 36).

Percebe-se que o jogo só será equilibrado se houver imparcialidade por parte do juiz. E essa tão sonhada imparcialidade é inexistente no modelo inquisitório, já que não há separação de funções, uma vez que o juiz que acusa é o mesmo que julga.

Assim, quando o juiz é alheio a produção da prova (não interfere no “duelo” entre acusação e defesa), o jogo torna-se equilibrado, e por consequência, torna-se limpo.

Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador (LOPES JR, 2016, p. 33).

No futebol, temos o chamado fair play, ou jogo limpo, quando o time que está com a posse da bola devolve-a para o time adversário, demonstrando, assim, que não vai obter vantagem indevida alguma, em razão da paralisação da partida.

Um exemplo de fair play no futebol ocorreu no clássico entre São Paulo x Corinthians, no dia 16/04/2017, quando o zagueiro do São Paulo, no intuito de cancelar o cartão que havia sido dado, de forma errada, ao adversário, se acusou como autor da conduta, fazendo com que o juiz cancelasse o cartão. Assim, a atitude de não obter vantagem indevida fez com que o equilíbrio no jogo fosse respeitado.

No processo penal, por sua vez, temos o fair play, ou jogo limpo, quando as partes (Acusação e Defesa) estão em igualdade de condições. Ou seja, quando há um equilíbrio, de forma que seja ofertado para a defesa a oportunidade de contra-atacar as acusações feitas pelo órgão acusatório, ficando o juiz, tanto na fase investigatória quanto na instrutória, alheio à produção das provas. Só dessa forma se conseguirá o equilíbrio no jogo.

Em outros dizeres, só há jogo limpo no processo penal se houver paridade de armas; se houver a possibilidade do contra-ataque. E só se consegue a paridade de armas quando o juiz  se mostra alheio à produção de provas.

Nota-se que tanto no futebol quanto no processo penal, o “juiz” deve, pelo menos teoricamente, se comportar de maneira semelhante. Em ambas situações o juiz deve zelar pela imparcialidade, não devendo, portanto, influenciar na partida, deixando a cargo das partes adversárias a produção do “espetáculo”.

Destarte, o próprio nome já sugere muita coisa, pois, diferentemente da acusação e da defesa (que são partes), o juiz é aparte, ou seja, é imparcial. Sendo assim, deve instruir a “partida”, de acordo com o que lhe é apresentado pelas partes (acusação e defesa).

Percebe-se que a ausência de fair play no processo penal é latente, pois apesar da nossa Constituição Cidadã adotar o sistema acusatório, de forma expressa, em seu art. 129, I, concedendo ao Ministério Público a titularidade do direito de exercer a acusação, por meio da ação penal, o nosso CPP tem resquícios inquisitórios, o que termina maculando as garantias que fomentam o sistema acusatório consagrado na nossa constituição.

O contraditório, a presunção de inocência e o devido processo legal são alguns dos direitos e das garantias constitucionais que legitimam o sistema acusatório:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Apenas a título exemplificativo, o art. 156, nos seus incisos I e II, do CPP, ao autorizar a produção probatória pelo juiz, macula de forma irremediável o sistema acusatório, e, por consequência, deixa o jogo sujo, desleal.

Não há que se falar, portanto, em fair play, ou jogo limpo, no nosso CPP, pois há uma série de dispositivos de caráter inquisitórios, que maculam a imparcialidade do julgador, tornando o jogo desequilibrando, já que não há paridade de armas. Sabe-se que o juiz, quando atua na produção/gestão probatória, opera como um segundo acusador, no intuito de buscar a verdade real (que é um conceito falacioso e que será objeto de uma futura análise).

E, assim sendo, por razões obvias, essa atuação proativa acaba gerando um desequilíbrio no jogo, pois a história já nos mostrou que a busca pela verdade real faz com que o juiz colha a prova no intuito de, única e exclusivamente, justificar o que já havia decidido previamente.

Percebe-se que o nosso sistema acusatório é de fachada, pois mascara uma realidade inquisitória, o que acaba tornando o processo penal desleal e injusto, já que não há imparcialidade do órgão julgador, e, por reflexo, paridade de armas.

Por fim, conclui-se que, no nosso processo penal brasileiro, diferentemente do que ocorre no futebol, não há jogo limpo ou fair play, em razão da ausência de igualdade de condições e de alheamento do “juiz” em relação ao “espetáculo”.

Sendo assim, a torcida é para que o fair play se estenda ao processo penal, de modo definitivo, sem maquiagens, pois se espera que haja uma igualdade no confronto entre as partes; que o juiz fique alheio à produção das provas, não devendo, portanto, nenhuma parte obter qualquer vantagem indevida, sendo função do juiz zelar por essa paridade.


REFERÊNCIAS

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Autor

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
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