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Quem é autor e quem é partícipe no crime de lavagem de dinheiro?

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Quem é autor e quem é partícipe no crime de lavagem de dinheiro?

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A prática da lavagem de dinheiro geralmente demanda a execução de vários atos por aquele que pretende ocultar a origem ilícita de um determinado bem, direito ou valor proveniente de um ilícito; em decorrência disso, acaba envolvendo terceiras pessoas no crime, como profissionais das áreas sensíveis à lavagem (gerentes de bancos, corretores, advogados, casas de câmbio, dentre outros).

Assim, há a necessidade de se delimitar a responsabilidade de cada pessoa que de alguma forma intervém no delito, de modo a identificar se responderá ou não pelo crime de lavagem de capitais, e se na qualidade de autor ou partícipe.

Primeiramente, alguns esclarecimentos são necessários.

A Teoria do Domínio do Fato foi mais bem estruturada pelo jurista Claus Roxin na década de 60, quando trouxe contornos mais acabados sobre autoria e participação no Direito Penal (GRECO e LEITE, 2014, p. 20).

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No Código Penal brasileiro, muito embora não haja uma clara previsão diferenciando autores e partícipes, parte da doutrina entende que o CP brasileiro, muito embora parta de um princípio unitário, acaba tendo um perfil diferenciador, pois com a inserção dos §§ 1º e 2º no art. 28, torna-se obrigatória a aplicação de pena de forma diferenciada para aquele que teve uma participação de menor importância ou mesmo àquele que quis participar de crime menos grave (BUSATO e CAVAGNARI, 2017, p. 96).

Sendo assim, é possível ou mesmo necessário que se recorra à teoria do domínio do fato para diferenciar o autor do partícipe e poder aplicar a pena (BUSATO e CAVAGNARI, 2017, p. 96).

Partindo desse entendimento, a diferença entre autores e partícipes no crime de lavagem de dinheiro será feita nos moldes da teoria do domínio do fato.

Sendo assim, segundo a teoria, autor de um fato seria a figura central do acontecer típico (ROXIN, 2000, p. 44-45), ao passo que o partícipe seria uma figura lateral, com uma contribuição secundária para o delito.

A autoria poderá ser direta (o agente realiza pelas próprias mãos o fato); mediata (o agente utiliza outra pessoa como instrumento para a realização do fato, induzindo em erro, coação ou por meio de um aparato de poder organizado) ou ainda poderá ocorrer a coautoria (ocorre a divisão de tarefas entre os agentes).

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A participação poderá ser por instigação (o partícipe faz nascer no outro a ideia da prática do crime), ou por cumplicidade (o partícipe contribui materialmente com a prática do crime).

Na lavagem de dinheiro, podemos identificar como autor direto aquela figura central da lavagem: o agente que possui o controle e executa o esquema de escamoteamento de bens ou valores ilícitos, com o objetivo de inseri-los na economia formal com aparência de lícito.

Também será autor aquele que controla os processos de investimento, movimentações, ou gerencia instituição financeira (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 120) de modo a efetivamente executar atos de branqueamento, com a intenção e conhecimento do que faz.

Se o controlador atua com outras pessoas, em acordo de vontades, cada uma contribuindo de forma direta com o mascaramento do valor ilícito, haverá coautoria.

Autor também será aquele que, com a intenção de lavar dinheiro, engana um terceiro para que, por exemplo, ceda sua conta bancária a fim de que possa depositar parte de seu dinheiro, sob uma justificativa lícita. Em tais casos, a autoria será mediata daquele que engana, pois o autor induzirá em erro o terceiro, que acaba ajudando na lavagem, mas sem saber o que faz. O terceiro, nessa hipótese, poderá ser absolvido, pois estaria em erro de tipo (art. 20 do CP).

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Ainda, será autor mediato aquele agente que coage ou ameaça uma terceira pessoa (coação moral irresistível) a praticar alguma conduta que auxilie na lavagem.

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Haverá, ainda, autoria mediata, quando o agente tem disponível um aparato de poder organizado, como por exemplo, uma organização criminosa, e que se utilize de terceiros executores para a prática da lavagem:

É o caso do grupo de traficantes que organiza um sistema de ocultação de valores oriundos da comercialização de entorpecentes através de dezenas de comparsas. (…) Ainda que falte ao dirigente o completo domínio dos fatos – pois não acompanha o curso causal de cada ato de lavagem – e o agente executor direto seja punível, haverá autoria mediata, dado seu domínio sobre o aparato que movimenta os inúmeros processos delitivos, e a fungibilidade dos executores do mascaramento (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 121)

Já a participação na lavagem, em decorrência de instigação, poderá ocorrer, por exemplo, por aquele profissional (gerente de banco, advogado, operador de casa de câmbio) que recomende a execução de atos de lavagem ao cliente. Aqui vale a ressalva que, para responder como partícipe, a execução da lavagem deve ao menos ter sido iniciada pelo agente, conforme art. 31 do CP (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 123-124).

A participação em decorrência de contribuição material ou cumplicidade é um pouco mais complexa. Isso porque, há a necessidade de delimitar até que ponto a contribuição teria alguma relevância para o direito penal, já que é lateral ao fato praticado, mas auxilia de alguma forma na consumação do delito.

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A criação de um risco não permitido pelo direito seria o ponto orientador, a fim de identificar a relevância da conduta para o direito penal (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 124).

Pode-se partir de exemplos.

O gerente de instituição financeira que toma conhecimento que alguém fará um depósito em conta bancária oriundo de tráfico de drogas e posteriormente remeterá para um paraíso fiscal, e mesmo assim realiza a operação, poderá responder como partícipe, uma vez que sabia da proveniência ilícita do valor e que poderia estar contribuindo para um ato de lavagem (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 131).

Apenas o fato existir uma instituição financeira não consiste em criação de risco não permitido, pois muito embora operar um banco aumente a possibilidade de ocorrer a lavagem de dinheiro, a atividade bancária é indispensável para o regular desenvolvimento da sociedade.

A responsabilização estaria justificada, pois na posição de gerente de uma instituição financeira, o resultado (lavagem) era previsível, já que tinha o conhecimento da origem ilícita do valor, sendo exigível, na hipótese, cautela e a abstenção de praticar a operação.

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Outro exemplo é o operador de casa de câmbio que desrespeite regras técnicas exigidas pela sua atividade e com tal conduta venha a facilitar a ocorrência de lavagem de dinheiro por um cliente. Trata-se da criação de um risco não permitido.

Muito embora vários pontos devam ser observados a fim de identificar a figura do partícipe – não sendo possível abordar aqui todas as minúcias requeridas -, Badaró e Bottini (2013, p. 133-134) sintetizam o que deve ser verificado, a fim de constatar a participação (contribuição material) no delito de lavagem de capitais:

Em suma, a participação na lavagem de dinheiro, na modalidade de colaboração material, somente tem relevância penal se (1) o agente criar um risco, (2) esse risco não for permitido – (2.1) porque desrespeita normas, atos normativos e regras técnicas profissionais de cuidado ou (2.2) porque viola o dever normal de cautela derivado da experiência geral da vida, que consiste no dever de cuidado ou abstenção nos casos em que (2.2.1) seja previsível o resultado (sob uma perspectiva ex ante levando em consideração os conhecimentos especiais do agente), e que (2.2.2) seja exigível o cuidado (baixo custo social da cautela e idoneidade da mesma para proteger bens jurídicos) – (3) esse risco não permitido contribuir causalmente  para o resultado e (4) o resultado estiver dentro do âmbito de abrangência da norma de cuidado. 

Sendo assim, identificar quem são os autores e partícipes na lavagem de dinheiro é tarefa necessária, de modo que a pena seja aplicada de modo diverso entre essas figuras, já que previsto no CP brasileiro. Ademais, a distinção é importante, servindo principalmente de orientação aos profissionais que atuam nas áreas mais propícias à lavagem, a fim de evitar o envolvimento não intencional no referido delito.


REFERÊNCIAS

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BUSATO, Paulo César. CAVAGNARI, Rodrigo. A teoria do domínio do fato e o código penal brasileiro. Delictae, vol. 2, n. 2, Jan.-Jun. 2017, p. 83-132.

GRECO, Luís. LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 19-45.

ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho en derecho penal. 7. ed. trad. Joaquín Cuello Contreras / José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 44-45.

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