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STJ: autorização do dono do celular para policiais acessarem mensagens afasta ilicitude

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a autorização do dono do celular para policiais acessarem mensagens afasta ilicitude das provas, ou seja, “não há que se falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular, pois, além de o paciente ter mostrado espontaneamente às mensagens de áudio aos policiais”.

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A decisão (AgRg no HC 560.442/SP) teve como relator o ministro Ribeiro Dantas.

Autorização para policiais acessarem mensagens

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR. INOCORRÊNCIA. ACESSO PERMITIDO PELO RÉU AOS POLICIAIS. APARELHO APREENDIDO E REGULARMENTE PERICIADO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. “Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019).

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2. Hipótese em que não há que se falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular, pois, além de o paciente ter mostrado espontaneamente às mensagens de áudio aos policiais, o aparelho foi apreendido e regularmente periciado mediante autorização judicial.

3. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade.

4. No caso, a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão com fundamento nos maus antecedentes do paciente, diante do registro de condenações definitivas anteriores, extintas há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.

6. Sendo o paciente portador de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.

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Precedentes.

7. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

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