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A banalização da transação penal

Em ocasiões anteriores formulei críticas sobre o procedimento da Lei do Juizado Especial Criminal, sobre a inconstitucionalidade da lavratura de Termos Circunstanciados pela Brigada Militar, bem como sobre a sistemática de punição antecipada que se sedimentou através dos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo. Hoje volto a escrever sobre a Lei n.º 9.099/1995, todavia, sob outra perspectiva: a de que tudo – ou o nada! – tem bastado para o oferecimento da transação penal.

Explico.

O artigo 76, caput, da Lei n.º 9.099/95 é claro ao prever que a benesse da transação penal somente tem cabimento quando não for caso de arquivamento do Termo Circunstanciado, in verbis:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

E quando podemos dizer que não é caso de arquivamento?

Bem, quando existir provas mínimas de autoria e materialidade, acerca da prática de um fato típico, ilícito e culpável, para o ajuizamento de uma ação penal. Vale dizer: não será caso de arquivamento quando existir justa causa para se processar criminalmente o investigado.

Eis o busílis! Não são poucas as propostas de transação penal formuladas unicamente com base em um boletim de ocorrência policial (o famoso B.O!), onde qualquer pessoa pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa e sobre qualquer pessoa, ou unicamente com fulcro em declarações do suposto ofendido, sem a oitiva de eventuais testemunhas e, inclusive, do próprio suspeito.

O Juizado Especial Criminal se tornou o procedimento por excelência em que se “investiga” sem investigar; não bastasse, sedimentou uma sistemática de penalização antecipada: pune-se mesmo sem antes haver processo e, de qualquer forma, antes da produção de provas e do exercício do direito de defesa (aqui recomendo a leitura da Coluna O legislador capenga e o Juizado Especial Criminal).  

A questão é: um boletim de ocorrência ou uma declaração unilateral da suposta vítima (que não ostenta do dever legal de dizer a verdade) – ainda mais quando não há a oitiva do investigado -, constitui elemento probatório suficiente para configurar justa causa, necessária para o ajuizamento de ação penal?

Como ter segurança de não ser caso de arquivamento? Dito de outra maneira: como compelir um indivíduo a um processo penal com supedâneo numa temerária notitia criminis?

Evidentemente, se o respeito à lei no Brasil fosse, deveras, levado a sério, os expedientes investigativos rasos de prova – ou sem nenhuma prova! – deveriam ser arquivados, em acato ao previsto no art. 76, caput, da Lei do Juizado Especial Criminal, e não “oferecida” uma pena pelo Estado, através da transação penal!

Ora, se faltam provas, já que tudo indica ser caso de arquivamento, dever-se-ia investigar melhor e, em sendo o caso, ofertar a transação penal e ajuizar eventual ação penal, na hipótese do benefício não ser aceito pelo suspeito.

A regra não pode continuar sendo a completa ausência de investigação policial e, na escassez de provas, o oferecimento da transação penal com a finalidade de por um rápido fim ao expediente, todavia, mediante a imposição de uma pena antecipada ao investigado (transação penal).

Aliás, vejam o disparate. Não foram poucas vezes que me deparei com a seguinte situação: a transação penal fora ofertada pelo Ministério Público e recusada pelo suspeito.

A consequência lógica seria o ajuizamento de ação penal (afinal, a transação penal, ex vi legis, somente tem cabimento quando não for caso de arquivamento), não? Bem… não são raras as situações em que o Ministério Público, absurdamente, postula o arquivamento do Termo Circunstanciado após a oferta da transação penal!

Nesses momentos, é de se perguntar: custos legis? Guardião da ordem jurídica? Para quem….?

Ou seja: a ilegalidade – injustificada e injustificável! – se tornou a normalidade. A tentativa de penalização antecipada, com o escopo de colocar um fim rápido ao expediente “investigativo” (não investigado na maioria das vezes), vem sendo a “estratégia” adotada contra legem no âmbito do Juizado Especial Criminal.

Tenta-se a transação penal. E, se não der certo, depois arquiva (o que já deveria ter sido arquivado)! Ou investiga-se para denunciar…

Vale dizer: está tudo às avessas!

Como já escrevi noutro espaço (2017), antes do oferecimento da transação penal, portanto, por força legal, deve(ria) ser feita uma prévia e necessária ponderação dos elementos probatórios coligidos, somente se legitimando a formulação do benefício se for caso de ajuizamento de ação penal (isto é: se não for caso de arquivamento).

Logo, é contrário a lei primeiro oferecer a benesse para, somente depois de realizada a audiência preliminar, averiguar se é caso de arquivamento ou de denúncia.

Outrossim, não se pode olvidar que, para o oferecimento de denúncia, qualquer seja o rito estampado em lei, é imprescindível a satisfação de condição de toda e qualquer ação penal: a justa causa; e a justa causa não se resume – e não pode ser resumida! – a um singelo e temerário boletim de ocorrência policial ou a uma declaração unilateral da vítima.

É preciso, por determinação constitucional (BRASIL, 1988) e convencional (1969), como corolário do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88 e 8.2 da CADH), que o ajuizamento de toda ação penal seja pautado em conjunto probatório mínimo e que a imputação seja formalizada de forma precisa – e não genérica, vaga e ampla – e fundamentada nos elementos de convicção até então coligidos.

A conclusão desta Coluna é óbvia: a transação penal fora banalizada em nosso país! Tudo (qualquer coisa) – ou o nada! – tem bastado, mesmo afrontado  ao disposto no art. 76, caput, da Lei n.º 9.099/1995, para a oferta do benefício…


REFERÊNCIAS

KUHN, Guilherme Espíndola. O procedimento da Lei do Juizado Especial Criminal sob a ótica da supremacia das normas constitucionais: constituição para quê. Disponível aqui.

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Guilherme Kuhn

Advogado criminalista. Pesquisador.

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