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Concepções negativas e alternativas à teoria do bem jurídico

Canal Ciências Criminais

Desde a sua criação no século XIX por Birnbaum, a teoria do bem jurídico que dá solidez ao conceito material de delito no Direito Penal, sempre encontrou vários adeptos e ainda é aceita, não obstante as críticas de sua imprecisão e falta de contornos nem sempre muito bem uníssonos. Para além de conhecer a teoria do bem jurídico, faz-se nesse ensaio a apresentação das teses que não se baseiam e que até rechaçam a teoria do bem jurídico no Direito Penal contemporâneo.

Uma importante concepção sociológica e funcional é extraída dos postulados de Günther Jakobs, o qual se baseia na teoria dos sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann (p. 90). Para este sociólogo, o sistema normativo funciona por autopoiesis, ou seja, a sua criação e sustentabilidade devem partir de sua própria estrutura. Neste sentido, JAKOBS (1995, p. 44 e ss.) verifica que a função do Direito Penal é sistêmica e normativa, pois, o que se deve buscar é a vigência normativa para garantir as expectativas sociais e a necessária confiança social mantidas. Assim, JAKOBS não destaca que o delito seria uma ofensa a um ou outro bem jurídico, senão, uma ofensa à validez fática ou à vigência normativa, o que gera instabilidade social. Para garantir o funcionamento em equilíbrio do sistema, deverá ser imposta a pena(JAKOBS, 1995, p. 44 e ss.).

Forte também em JAKOBS (1995) a influência das ideias trazidas por HEGEL, acerca da pena como a síntese do processo dialético entre Direito e delito: a resposta estatal punitiva seria anegação da negação do direito”. Ou seja, reforça-se, em ambos, a ideia de que a proteção das normas jurídicas, correspondem a um valor em si mesmo, o que, invariavelmente pode gerar inúmeras oposições.

BARATTA(2002) faz uma série de críticas à teoria do bem jurídico, uma delas reside na constatação de que o Direito Penal, através deste conceito, só fez aumentar a esfera de atuação para alcançar, de forma extensiva, dos direitos pessoais aos interesses difusos e meras funções estatais. Além disso, acredita que a preocupação perene dos autores em se definir o que pode ser tutelado pelo Direito Penal acaba por afastar a necessária revisão de outras formas de se resolver os conflitos sociais que não pela tutela punitiva.

Outro nome importante que rechaça a teoria em questão é Stratenwerth, quem afirma que devido às inúmeras diferenças estruturais entre as matérias de regulação pelo direito penal, não há, desta forma, como se abarcar tantas particularidades no conceito de “bem jurídico”, sob pena da perda de legitimidade de intervenção punitiva. Stratenwerth afirma que ao se questionar a validade universal da ideia de bem jurídico não quer dizer que ele se propõe a uma abordagem totalmente distinta, pelo contrário, objetiva-se, assim, renunciar a um conceito cujo ato teórico já está “fadado ao fracasso”(in: GRECO et. al., 2011, p. 114).

Desta forma, para tentar abarcar novos conteúdos, tais como o meio ambiente, que não poderiam ser abarcados pelos bens jurídicos elementares, Stratenwerth substitui esta noção pela de proteção penal dos “vínculos vitais em si mesmos” (in: GRECO et al., 2011, p. 74-75). Incumbe também ressaltar que, para Stratenwerth, seria também missão do Direito Penal proteger determinados tabus socialmente considerados, bem como algumas normas elementares de comportamento, mesmo que isso cause um arrepio à noção de bem jurídico, o que, para Roxin, resulta num problema sério de legitimação da intervenção punitiva.

Andrew von Hirsch também demonstra um certo ceticismo em relação à teoria do bem jurídico, apesar de concordar que a grande maioria dos autores seguem considerando tal noção como a base irrenunciável de um sistema jurídico-penal racional. Para tanto, HIRSCH muito bem esclarece que nem a dogmática penal americana nem a inglesa trabalham com este conteúdo. Pelo contrário, nestes países de common law segue presente a ideia do harm principle.

O harm principle, originado a partir das considerações fundamentais da obra On Liberty de Stuart Mill (1859), datada de 1859, agrega a noção de que só podem ser castigadas legitimamente as condutas que carregam consigo uma ofensa ou lesão (princípio do dano). Neste mesmo sentido, conforme assevera HIRSCH, também é o posicionamento de FEINBERG (1984), cujo harm principle ocupa um lugar central para assegurar as condições da convivência social, conquanto que os interesses dos indivíduos sejam protegidos frente às ingerências externas(HIRSCH in HEFENDEHL, p. 44-45, ver também BECHARA, 2010).

HIRSCH, com base na proposta comparativa e conjugada das noções de harm principle (MILL) e interesses de terceiros (FEINBERG), em contrapartida à de bem jurídico, sustenta que dada a falta de claridade e vagueza do conceito deste último, deve ser, portanto, tal teoria rechaçada ou pelo menos complementada com os critérios fornecidos pelo direito penal angloamericano. Isso porque, para Hirsch, adaptando-se à dogmática penal alemã a noção de harm principle, seria possível vencer as objeções feitas pela Escola de Frankfurt em relação aos bens jurídicos coletivos, já que com o princípio do dano é possível abarcar ofensas a interesses coletivos (apud ROXIN, 2009, p.29).

Na opinião de Wolfgang Wohlers, existe quase uma unanimidade de que a teoria do bem jurídico não pode satisfazer, por si mesma, a pretensão de se colocar nas mãos do legislador um critério decisório plausível e aplicável, bem como, ao mesmo tempo, desenvolver uma escala externa que comprove a justiça destas opções (WOHLERS in: HEFENDEHL, 2007, p. 403).

A preocupação e descrença de WOHLERS em relação à teoria do bem jurídico não é tanto quanto às modernas matérias de regulação que este conceito tem abrangido. Na verdade, o que o autor questiona são as atuais formas de regulação, principalmente no que tange aos delitos de perigo abstrato(Ibidem, p. 403), fórmula típica constante do Direito Penal contemporâneo. A proposta de WOHLERS é trazer uma legitimação à atuação do Direito Penal independente e desvinculada do dogma da teoria do bem jurídico.

Em síntese, cabe ressaltar que, em que pese as objeções apontadas acima, a teoria do bem jurídico ainda não foi superada por outra que consiga trazer o mesmo viés crítico e intrassistemático de Direito Penal pautado em limites normativos, e, como bem pontua SEHER, o dilema central da discussão é mais semântico, pois, apesar de se afirmar que o que está em jogo é o conceito de bem jurídico (debate-se ora se a proteção versa sobre interesses, bens jurídicos, valores etc.), na verdade, as divergências pairam sobre o real conteúdo acerca do qual deva o Direito Penal ter legítimo alcance (SEHER, in HEFENDEHL, 2007, p. 77).


REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002.

BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Delitos de acumulação e racionalidade da intervenção penal. In: Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 17, n. 208, p. 03-05, mar./2010.

______. Delitos sem bens jurídicos? In: Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 14, n. 181, dez./2007, p.1. Disponível aqui. Acesso em nov.2016.

FEINBERG, Harm to Others, 1984.

GRECO, Luís; TÓRTIMA, Fernanda Lara (org.). Modernização do Direito Penal, Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato. Com um adendo: Princípio da Ofensividade e crimes de Perigo Abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

______. O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011.

HEFENDEHL, Roland. Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Anales de Derecho. Universidad de Murcia, n. 19, 2001, pp. 153-154.

______ (org.) [et alli]. La teoria del bien jurídico. Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Trad. Rafael Alcácer, María Martín e Íñigo Ortiz de Urbina. Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2007.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Trad. J. Cuello Contreras e J. L. S. Gonzalez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 44 e ss.

LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. 2. ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2010, p. 88 e ss.

MILL, John Stuart. On Liberty, 1859, cap. 4.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal.  Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Autor
Advogada (SP) e Professora
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