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Por que se fala tanto em bem jurídico no direito penal?

Por que se fala tanto em bem jurídico no direito penal? Já repararam que todas as discussões nessa seara do direito comumente terminam num debate acerca do bem jurídico?

Pois é, o bem jurídico, que, adiante-se, não é exclusivo do direito penal, acaba sendo muitas vezes o foco principal do debate jurídico-penal. Assim o é justamente em virtude do papel crucial que essa figura representa na construção de todo o direito penal e, sobretudo, na sua legitimidade.

O bem jurídico não é um conceito novo na órbita do direito penal, existem registros de que suas primeiras considerações foram levantadas por Birnbaum ainda no século XIX. Porém, a acepção de bem jurídico, nos moldes como a conhecemos hodiernamente, veio como fruto das ilações de Claus Roxin.

Para Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 399), todo Direito se refere à algo e o bem jurídico é esse algo ao qual se refere determinado direito.

O bem jurídico, passado o século XIX, durante muito tempo “dormiu” esquecido nos livros de direito penal, não sendo muito considerado nas construções doutrinárias ou jurisprudenciais até meados do século XX.

A devida importância do bem jurídico no seio do direito penal somente veio a emergir em períodos posteriores aos conflitos bélicos mundiais, com destaque àquele derivado das ações do nacional-socialismo alemão (o nazismo).

A preocupação doutrinária, após os obscuros períodos de domínio tirano, passou a buscar, de maneira séria e efetiva, limitar o poder de punir do Estado, evitando-se, desta forma, que o poder manejasse o direito penal como instrumento de repressão e ataque aos que divergissem da posição ideológica dominante.

O conceito de bem jurídico, a bem da verdade, veio no intuito de conter a crescente onda de criminalização de comportamentos considerados imorais ou contrários aos valores políticos e religiosos, limitando o âmbito de atuação do legislador e impondo, para que a criminalização seja legítima, uma missão de proteção de bens jurídicos (ROXIN, 2013, p. 02).

Sob esse fundamento Claus Roxin (2014, p. 74-75) buscou criar uma teoria do bem jurídico crítico ao legislador, impendido que este pudesse obrar de maneira arbitrária e violadora das liberdades individuais a partir da criminalização ilegítima de condutas que nadam afetam a vida em sociedade.

É dizer, Roxin buscou impor limites à atuação legislativa. Com efeito, a criminalização de uma conduta, para o penalista alemão, apenas seria viável e legítima se esta atentasse contra um bem jurídico digno de proteção, não sendo tarefa do direito penal reprovar condutas que tão somente ataquem a moral coletiva ou atinjam valores políticos e religiosos.

A teoria do penalista alemão parte do princípio de que o direito penal detém uma missão.

Esta missão imposta ao direito penal seria a de proteger bens jurídicos, garantindo, assim, a toda coletividade que goze de todas as condições necessárias para um desenvolvimento livre e pacífico, quando nenhum outro ramo do ordenamento jurídico fosse suficiente para realizar tal desiderato.

Em suma, seria a proteção subsidiária de bens jurídicos.

Com base nisso, o legislador estaria limitado em sua atuação, no que se refere à criminalização de condutas, ao âmbito de proteção de bens jurídicos. O que quer dizer, na verdade, que se for vislumbrado que uma conduta apenas atenta contra a moral ou contra valores sociais, não pode ser criminalizada.

Isso somente seria possível e legítimo se a conduta pudesse interferir na coexistência livre e pacífica dos seres humanos, pois aí estaríamos diante de uma verdadeira lesão (ROXIN, 2013, p. 19).

E mais.

Ainda que estivéssemos diante de uma lesão de bens jurídicos, é mister observar se tal ação lesiva já não pode ser contida por um ramo do ordenamento jurídico menos gravoso à liberdade.

Destarte, torna-se imprescindível a busca pelo adequado equilíbrio entre intervenção (no sentido jurídico-penal) e liberdade (no âmbito civil).

O que interessa, efetivamente, é que o bem jurídico atue como limitador da punibilidade e do poder legislativo no que toca à criminalização de condutas.

Mas e de onde viriam os bens jurídicos dignos de proteção penal?

Para Roxin (2014, p. 92-93), seria a Constituição o norte adequado para se perquirir acerca de quais bens jurídicos seriam dignos de tutela penal.

Essa investigação necessariamente deveria partir de duas frentes: em primeiro lugar, a máxima efetividade dos direitos fundamentais; e, em segundo lugar, a proporcionalidade da reprimenda de certas atividades, com base no princípio da proibição de excesso.

O legislador, assim, deveria amparar-se na Constituição e observar o que ela entende como matéria digna de tutela, quais são os bens jurídicos eleitos, bem como deve perquirir se a punição a condutas atentatórias são proporcionais, não sendo legítimo usar o direito penal quando se pode manejar outro ramo menos gravoso.

A nulidade (ou não) de uma norma penal, pois, deve ser retirada da Constituição.

Em resumo, por ser o conceito de bem jurídico essencial à limitação do poder de punir e crucial na definição de quais condutas podem ser legitimamente criminalizadas é que ele se encontra no ponto central da teoria do delito, sem mencionar que a missão do próprio direito penal deve ser protegê-los quando não há mais opção de tutela entre os demais ramos jurídicos – é em virtude disso que falamos tanto nele, por isso mesmo a importância de sua compreensão e estudo.


REFERÊNCIAS

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Organização Alaor Leite. Tradução de Luís Greco et alii.São Paulo: Marcial Pons, 2014.

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Douglas Rodrigues da Silva

Advogado (PR)

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