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Por que se fala tanto em bem jurídico no direito penal?

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Por que se fala tanto em bem jurídico no direito penal? Já repararam que todas as discussões nessa seara do direito comumente terminam num debate acerca do bem jurídico?

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Pois é, o bem jurídico, que, adiante-se, não é exclusivo do direito penal, acaba sendo muitas vezes o foco principal do debate jurídico-penal. Assim o é justamente em virtude do papel crucial que essa figura representa na construção de todo o direito penal e, sobretudo, na sua legitimidade.

O bem jurídico não é um conceito novo na órbita do direito penal, existem registros de que suas primeiras considerações foram levantadas por Birnbaum ainda no século XIX. Porém, a acepção de bem jurídico, nos moldes como a conhecemos hodiernamente, veio como fruto das ilações de Claus Roxin.

Para Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 399), todo Direito se refere à algo e o bem jurídico é esse algo ao qual se refere determinado direito.

O bem jurídico, passado o século XIX, durante muito tempo “dormiu” esquecido nos livros de direito penal, não sendo muito considerado nas construções doutrinárias ou jurisprudenciais até meados do século XX.

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A devida importância do bem jurídico no seio do direito penal somente veio a emergir em períodos posteriores aos conflitos bélicos mundiais, com destaque àquele derivado das ações do nacional-socialismo alemão (o nazismo).

A preocupação doutrinária, após os obscuros períodos de domínio tirano, passou a buscar, de maneira séria e efetiva, limitar o poder de punir do Estado, evitando-se, desta forma, que o poder manejasse o direito penal como instrumento de repressão e ataque aos que divergissem da posição ideológica dominante.

O conceito de bem jurídico, a bem da verdade, veio no intuito de conter a crescente onda de criminalização de comportamentos considerados imorais ou contrários aos valores políticos e religiosos, limitando o âmbito de atuação do legislador e impondo, para que a criminalização seja legítima, uma missão de proteção de bens jurídicos (ROXIN, 2013, p. 02).

Sob esse fundamento Claus Roxin (2014, p. 74-75) buscou criar uma teoria do bem jurídico crítico ao legislador, impendido que este pudesse obrar de maneira arbitrária e violadora das liberdades individuais a partir da criminalização ilegítima de condutas que nadam afetam a vida em sociedade.

É dizer, Roxin buscou impor limites à atuação legislativa. Com efeito, a criminalização de uma conduta, para o penalista alemão, apenas seria viável e legítima se esta atentasse contra um bem jurídico digno de proteção, não sendo tarefa do direito penal reprovar condutas que tão somente ataquem a moral coletiva ou atinjam valores políticos e religiosos.

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A teoria do penalista alemão parte do princípio de que o direito penal detém uma missão.

Esta missão imposta ao direito penal seria a de proteger bens jurídicos, garantindo, assim, a toda coletividade que goze de todas as condições necessárias para um desenvolvimento livre e pacífico, quando nenhum outro ramo do ordenamento jurídico fosse suficiente para realizar tal desiderato.

Em suma, seria a proteção subsidiária de bens jurídicos.

Com base nisso, o legislador estaria limitado em sua atuação, no que se refere à criminalização de condutas, ao âmbito de proteção de bens jurídicos. O que quer dizer, na verdade, que se for vislumbrado que uma conduta apenas atenta contra a moral ou contra valores sociais, não pode ser criminalizada.

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Isso somente seria possível e legítimo se a conduta pudesse interferir na coexistência livre e pacífica dos seres humanos, pois aí estaríamos diante de uma verdadeira lesão (ROXIN, 2013, p. 19).

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E mais.

Ainda que estivéssemos diante de uma lesão de bens jurídicos, é mister observar se tal ação lesiva já não pode ser contida por um ramo do ordenamento jurídico menos gravoso à liberdade.

Destarte, torna-se imprescindível a busca pelo adequado equilíbrio entre intervenção (no sentido jurídico-penal) e liberdade (no âmbito civil).

O que interessa, efetivamente, é que o bem jurídico atue como limitador da punibilidade e do poder legislativo no que toca à criminalização de condutas.

Mas e de onde viriam os bens jurídicos dignos de proteção penal?

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Para Roxin (2014, p. 92-93), seria a Constituição o norte adequado para se perquirir acerca de quais bens jurídicos seriam dignos de tutela penal.

Essa investigação necessariamente deveria partir de duas frentes: em primeiro lugar, a máxima efetividade dos direitos fundamentais; e, em segundo lugar, a proporcionalidade da reprimenda de certas atividades, com base no princípio da proibição de excesso.

O legislador, assim, deveria amparar-se na Constituição e observar o que ela entende como matéria digna de tutela, quais são os bens jurídicos eleitos, bem como deve perquirir se a punição a condutas atentatórias são proporcionais, não sendo legítimo usar o direito penal quando se pode manejar outro ramo menos gravoso.

A nulidade (ou não) de uma norma penal, pois, deve ser retirada da Constituição.

Em resumo, por ser o conceito de bem jurídico essencial à limitação do poder de punir e crucial na definição de quais condutas podem ser legitimamente criminalizadas é que ele se encontra no ponto central da teoria do delito, sem mencionar que a missão do próprio direito penal deve ser protegê-los quando não há mais opção de tutela entre os demais ramos jurídicos – é em virtude disso que falamos tanto nele, por isso mesmo a importância de sua compreensão e estudo.


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REFERÊNCIAS

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Organização Alaor Leite. Tradução de Luís Greco et alii.São Paulo: Marcial Pons, 2014.

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