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Bem jurídico penal e novas tecnologias


Por Dayane Fanti Tangerino


Como já é de conhecimento do nosso leitor, quando nos referimos às NTCI´s tem-se em foco a ideia ampla de novas tecnologias da informação e comunicação que abarca uma vasta gama de possibilidades tecnológicas com potencial lesivo a bens jurídicos, entendidos como interesses gerais, mas também individuais. Fernando Henrique CARDOSO (1999), prefaciando a obra de MANUEL CASTELLS, A Sociedade em Rede, adverte que

“é preciso levar a sério as mudanças introduzidas em nosso padrão de sociabilidade em razão das transformações tecnológicas e econômicas que fazem com que a relação dos indivíduos e da própria sociedade com o processo de inovação técnica tenha sofrido alterações consideráveis”.

Como já tivemos a oportunidade de afirmar em outras vezes, a sociedade atual é completamente diferente daquela na qual as bases do Direito Penal foram construídas, sendo certo que vivenciamos e experimentamos uma sociedade calcada na ideia de “risco” que nos obriga a mudar nosso foco dogmático para nos adequar a este moderno contexto. Ulrich BECK (2010), utilizando sua teoria sociocultural, apresenta o conceito de sociedade de risco, como sendo o

“estágio da modernidade em que começam a tomar corpo as ameaças produzidas até então no caminho da sociedade industrial, levando à necessidade de redefinição dos padrões de controle formal e de responsabilidade, haja vista que tais ameaças não apenas escapam à percepção sensorial como também não podem ser determinadas pela ciência”.

Nessa seara surgem as novas formas de ataque a bens jurídicos que se desenvolvem de maneira extremamente veloz, impossibilitando a reação estatal legislativa que sempre se mostra aquém do realmente necessário, pois a velocidade da evolução das formas de ataque somada à burocracia e demora do procedimento legislativo, faz surgir no contexto legislativo textos legais inadequados e obsoletos frente ao meio lesivo criminalmente utilizado.

Não obstante tal crítica, propomos à reflexão a temática dos bens jurídicos a serem protegidos quando se trata de ataques perpetrados por meio das NTIC´s, em outras palavras, o que se protege através dos tipos penais informáticos são bens jurídicos individuais ou coletivos?

Inicialmente vale destacar que os esforços no sentido de se estabelecer o conteúdo material de bem jurídico, apto a conferir-lhe a função limitadora do poder punitivo estatal, vão desde a construção inicial de bem jurídico, proposta por FEUERBACH, que, aproximadamente cem anos antes da BIRNBAUM, apresenta uma concepção individualista, pautada na ideia de lesão de direitos subjetivos como núcleo material do delito, até a doutrina mais atual sobre o tema, que propõe uma visão funcionalista sistêmica para a compreensão do bem jurídico, como é o caso de CLAUS ROXIN (2002), que define os bens jurídicos como

“circunstâncias dadas ou finalidades úteis ao indivíduo e ao seu livre desenvolvimento, no âmbito de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema”.

Partindo do histórico evolutivo do conceito deste instituto, entendemos que o bem jurídico pode ser considerado fundamentalmente como o padrão crítico com o qual se deve verificar a legitimidade da função do direito penal no caso concreto, fazendo-se uma leitura aberta destes valores de acordo com o desenvolvimento social em cada caso concreto.

E nessa linha, necessário se faz observar que a influência da evolução social sobre o desenvolvimento moderno do direito penal faz surgir uma tendência de dissolução do conceito de bem jurídico, transmutando-se os clássicos contornos dos bens jurídicos individuais em vagos e intangíveis bens jurídicos supraindividuais, operando-se uma desmaterialização do bem jurídico que, numa linha funcionalista sistêmica, faz com que os bens jurídicos supraindividuais vinculem-se à função dos sistemas sociais ou institucionais, afastando-se, mais e mais, da concepção individualista de bens jurídicos.

Fermín Morales PRATS (1994), ao referir-se aos bens jurídicos denominados coletivos ou aos “interessi diffussi”, na denominação de FILIPPO SGUBBI, indica que tais bens jurídicos possuem as seguintes características:

(I) sobre tais interesses não são projetáveis ou operativas as técnicas de tutela tradicional;

(II) para sua efetiva e racional proteção penal é necessária a existência de um quadro institucional de organização e controle;

(III) as fontes de perigo que os ameaçam emergem de atividades socialmente necessárias, portanto, não se pode estabelecer uma ideia de supressão de tais condutas; e

(IV) a vulneração desses interesses aparece como uma disfuncionalidade do sistema e não como uma conduta ou atividade que deve ser erradicada, ainda que geradora de perigos aos referidos interesses.

Portanto, tal categoria de interesses ultrapassa os critérios tradicionais de classificação de bens jurídicos e projeta-se sobre contextos e conteúdos diversos: meio-ambiente, urbanismo, informação privilegiada, regras societárias e econômicas, intimidade-liberdade informática etc.

Seguindo por esta linha temos autores que entendem que o bem jurídico protegido pelos delitos informáticos seria de natureza difusa, por tratar-se de um novo bem jurídico, qual seja, a segurança informática, sendo que Spencer Toth SYDOW (2013) chega a afirmar que

“dessa forma, a segurança informática mostra-se merecedora de proteção penal, uma vez que, dependendo do grau, sua afetação leva prejuízo a toda coletividade, mostrando-se como bem jurídico-penal de natureza difusa, pois que as conexões tecnológicas e a virtualidade configuram verdadeiro meio ambiente”.

Em sentido oposto, a concepção pessoal de bem jurídico, propugnada, dentre outros, por HASSEMER (2003), trabalha com a ideia de bens jurídicos a partir do indivíduo, acepção esta que representa o modelo de Estado Liberal, baseado no contratualismo de ROUSSEAU, sendo que mesmo os bens jurídicos supraindividuais, para serem legítimos, deveriam pautar-se nesta linha pessoal, orientados ao desenvolvimento pessoal dos cidadãos como potencializador do princípio da autonomia, inerente e ontológico a ideia de dignidade humana.

Nessa frente, tais autores defendem que o bem jurídico a ser tutelado é individual, pois os delitos informáticos afetariam bens jurídicos já tutelados pelo nosso ordenamento jurídicos, tais como honra, intimidade, patrimônio etc, pontuando Ricardo M. MATA Y MATIN (2004) que uma nova dogmática penal deve ser construída com base no que se denomina “liberdade informática”, já que

“(…) a expressão da liberdade do indivíduo é consistente no direito a utilizar lícita e livremente, com os limites constitucionais e legais, a tecnologia informática. De forma que os delitos informáticos podem ver-se como violação dessa mesma liberdade informática, como infração das distintas liberdades as que podem estender-se ao emprego dessas tecnologias (intimidade, domicílio, livre circulação, associação etc)”.

Há, porém, ainda uma corrente que se poderia denominar híbrida, defensora da ideia de que grande parte dos delitos praticados através das novas tecnologias afeta bens jurídicos já tutelados pelo ordenamento, inclusive penal, enquanto algumas poucas novas condutas afetariam novos bens jurídicos, ainda não tutelados e que lesam grupos de indivíduos, quando não toda a sociedade.

Nesse tocante, relevante destacar a posição externada por Albin ESER (1998) ao evocar um conceito de bem jurídico que abarque tanto interesses gerais como também interesses individuais, defendendo que a construção do bem jurídico elaborada até hoje pauta-se na ideia de lesão institucional sem considerar elementos do injusto individual, explicando que suas reflexões tem o objetivo de “voltar a atingir um equilíbrio adequado na relação entre o lesionado concreto e os interesses gerais representados pelo Estado, eliminando certos desequilíbrios a favor destes que existem à custa daquele”, pois se assim não for, ou seja,

“se o bem jurídico é só uma abstração institucional, da lesão do ser humano concretamente afetado enquanto elemento do injusto já não se permanece nada; tal ‘volatilização’ do bem jurídico faz com que o indivíduo enquanto vítima só seja apreendido de modo conjunto entre os ‘bens da vida comunitária’ que demandam respeito”.

Adotando a posição de ESER, portanto, de que a concepção de bem jurídico deve ser dual, ou seja, institucional-individual, entendemos que é possível aplicar de forma conjunta a ideia de bem jurídico individual e as modernas necessidades de proteção penal decorrentes das novas tecnologias, possibilitando-se, a partir desse raciocínio encontrar um ponto de intersecção positivo entre a constante busca pela adequação do conceito de bem jurídico, calcado numa concepção individualista, às necessidades protetivas emergidas da moderna configuração da sociedade de risco global, mantendo-se, sempre, como pilar fundante do sistema, a dignidade da pessoa humana.


REFERÊNCIAS

BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2010.

CARDOSO, Fernando Henrique. Prefácio. In: CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da informação: economia, sociedade e cultura. v. 1. Trad. Roneide Venancio Majer. 6 ed., São Paulo: Paz e Terra, 1999.

ESER, Albin. In: Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima. Trad.: Manuel Cancio Meliá. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho, 1998.

HASSEMER, Winfried. Características e crises do moderno direito penal. Revista de Estudos Criminais. Vol. 2, n. 8. Porto Alegre: 2003.

MATA Y MATIN, Ricardo M., in: ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2004.

PRATS, Fermín Morales. Tecnicas de tutela penal de los intereses difusos, In: REIG, Javier Boix. Intereses difusos y derecho penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994.

ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SYDOW, Spencer Toth. Crimes informáticos e suas vítimas. SP: Saraiva, 2013.

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Autor

Dayane Fanti Tangerino

Mestre em Direito Penal. Advogada.
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